劳动法苑
开辟本专栏，主要针对大家在工作或劳动中踫到的一些纠纷问题。请各位再下面对有关劳动或纠纷发贴或交流问题1、劳动合同什么时候开始生效？
问题：我和公司签订定了劳动合同，但在我签订时，公司还没有盖章生效，可是属于我的那份合同却一直没有交到我手上。如果此时我提出辞职，这份合同是否能算作生效？若公司现在开除我又怎么算？
提问题人：111
[此贴子已经被作者于2003-6-27 21:55:26编辑过]
回复问题一
答复：从问题中我得知，111与公司签订劳动合同后，公司没有给他一份合同，所以他对于这样的操作合同是否有效有了疑问，111问出这样的问题，说明现在有不少人对于劳动合同的成立和生效不是很熟悉，不知道劳动合同在什么时候会成立，什么时候会生效，在什么情况下是无效的。
劳动合同的成立，是指用人单位与劳动者达成协议而建立劳动合同关系。最一般地表现合同之成立，就是双方在劳动合同上签字。但是劳动合同的成立并不代表着合同生效，比如，有些合同可能附有条件，要等到条件成就之时合同才发生效力。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第5项指出：“劳动合同可以规定合同的生效时间。没有规定劳动合同生效时间的，当事人签字之日即视为该劳动合同生效时间。”在大多数情况下，劳动合同成立和生效是在同时的。
劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此时这份劳动合同的内容才在法律上产生效力，劳动关系也自合同生效时建立。
对于合同的生效，法学理论上要求符合下面三个条件：
一、订立劳动合同的双方必须是具有相应的行为能力。行为能力是签订合同的任何一方必须有法律上认可的签订劳动合同的资格。举个最简单的例子来说，一个10岁的小孩不具备与单位签订劳动合同的行为能力，因为法律上认为一个10岁的小孩根本不能够认识到签订劳动合同的真正含义。通常，年满16周岁、精神正常的人是具有签订劳动合同的行为能力的。
二、订立劳动合同的双方必须意思表示真实。任何一方采用欺诈、胁迫等手段与另一方签订的劳动合同是无效的。当然由于法律上“谁主张，谁举证”的仲裁诉讼的证据制度，如果劳动合同一方要提出自己是因欺诈、胁迫而签订合同，那他就必须举出充分的证据来。
三、订立的合同不得违反法律的强制性规定或者社会公共利益。《中华人民共和国劳动法》为了保护劳动者的利益，作出了不少强制性规定。所谓强制性规定就是当事人不能约定，只能按照法律规定办的权利义务。比如《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”这里的“应当”表示劳动者必须这样做。即使在合同中约定提前3个月或者提前3天，都是违反法律规定的，该条款将视为无效。
对于劳动合同的无效，《中华人民共和国劳动法》第十八条这样规定：
“下列劳动合同无效：
（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”
“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”
“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”
从上述规定可以看出劳动合同的无效还有2个点需要注意的：
1、如果无效仅限于某些条款，并不影响其他部分的，并不是合同完全无效，仅仅是这些条款无效。在劳动法苑论坛（http://bbs.laodongfa.com）上有些劳动者急于离开单位，提出单位与他的劳动合同中有一条是违反法律的，是无效的，那他就不必遵守其余规定了。其实这是对劳动合同无效的一种误解。可以这么说，大部分的劳动合同无效都是部分无效，毕竟欺诈、胁迫这类事是很少见的。
2、劳动合同的无效要由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。这一点也常常被忽视。法律为了保障合同双方的利益，将确认无效的权利限制在了仲裁和诉讼，这是由于人对于无效原因的理解会发生偏差。曾经有劳动者拨打劳动法苑网（http://www.laodongfa.com）的咨询电话，说自己当时与单位签订劳动合同某些条款是被迫的。闻此语，咨询人员颇感好笑，他们所认为的被迫只不过是单位说如果不同意例如服务期、工资待遇等要求就不签订合同，这只是一种妥协，这是双方谈判过程中的让步罢了，劳动者完全可以拒绝签订合同，所以并不能认为是胁迫。举个明显的例子，如果单位为了强迫劳动者签订劳动合同，采取殴打、限制人身自由等手段，劳动者根本无法说不，那就是无效的劳动合同了。
回到111的问题，他只不过是自己手上没有合同文本，这并不是合同无效的理由。而且由于他已经在合同上签字，所以只要单位可以拿出一份有双方签字盖章并在有效期内的合同，111就很难主张合同无效。更何况，111如果要主张自己没有拿到合同，就必须有证据证明，这到不是一件容易事哩。（完） 这个专栏好！支持版主！
关于颁发《劳动仲裁员聘任管理办法》的通知
各省、自治区、直辖市劳动（劳动人事）厅（局）：根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》，我部制定了《劳动仲裁员聘
任管理办法》，现予颁布，请遵照执行。
劳动仲裁员聘任管理办法
第一条 为了促进劳动争议处理工作的开展，规范劳动仲裁员的聘任工作，加
强对劳动仲裁员的管理，根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，
制定本办法。
第二条 本办法所称劳动仲裁员（以下简称仲裁员）是指劳动争议仲裁委员会
（以下简称仲裁委员会）聘任的处理劳动争议的工作人员，分为专职仲裁员和兼职
仲裁员。
专职仲裁员是指从劳动行政部门专职从事劳动争议处理工作的人员中聘任的仲
裁员。兼职仲裁员是指从劳动行政部门非专职从事劳动争议处理工作的人员、政府
其他有关部门的人员、工会工作者、专家学者和律师中聘任的仲裁员。
第三条 凡属于本办法第二条第二款规定范围的人员，均有权申请仲裁员资格。
第四条 申请仲裁员资格者，应由当地劳动行政部门推荐，参加国家或省劳动
行政部门或由其认定的有关单位所组织的劳动争议处理专业培训，并参加国家或省
级劳动行政部门组织的仲裁员资格考试。
第五条 申请仲裁员资格者，经考试合格后，由本人填写《劳动仲裁员资格申
报表》，报国家或省级劳动行政部门审核。
第六条 省、自治区、直辖市仲裁委员会需聘任的仲裁员，其资格由劳动部认
定，并颁发《劳动仲裁员资格证书》。省级以下仲裁委员会需聘任的仲裁员，其资
格由省级劳动行政部门认定，并颁发《劳动仲裁员资格证书》。《劳动仲裁员资格
证书》自颁发之日起，有效期为三年。
各级仲裁委员会委员自被政府任命之日起即具有仲裁员资格，并按照前款规定
颁发《劳动仲裁员资格证书》。
第七条 取得仲裁员资格，并符合《劳动争议仲裁委员会组织规则》第十六条
规定的仲裁员应具备的基本条件者，方可由各级仲裁委员会根据实际情况聘任为专
职或兼职仲裁员。仲裁员在同一时间内只能被一个仲裁委员会聘任。仲裁员每次聘
期为三年。已被聘任为劳动监察员者，不再聘任为仲裁员。
被聘任的仲裁员，由聘任的仲裁委员会颁发《劳动仲裁员执行公务证》和《劳
动仲裁员》胸卡，并在省级以上报刊予以公告。
第八条 仲裁委员会在聘任仲裁员时，应根据实际情况适当确定专职仲裁员与
兼职仲裁员的比例，其比例一般不超过一比四。
第九条 仲裁员执行仲裁公务时，应佩戴《劳动仲裁员》胸卡；外出调查取证
时，应向被调查单位和被调查人出示《劳动仲裁员执行公务证》。
兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。
第十条 仲裁员在执行仲裁公务期间的补助费，按《劳动争议仲裁委员会组织
规则》第十八条的规定办理。
第十一条 仲裁员在聘任期内因工作调动或其他原因，不能履行仲裁员职责的，
仲裁委员会应予以解聘，收回《劳动仲裁员执行公务证》和《劳动仲裁员》胸卡，
并在省级以上报刊予以公告。
仲裁委员会委员离任后，其仲裁员资格即行消失。被聘任为仲裁员的，由仲裁
委员会予以解聘，并按前款规定办理相应手续。
第十二条 仲裁员实行定期考核制度。国家或省级劳动行政部门在仲裁员聘期
满三年时对仲裁员工作情况、业务水平进行一次考核。考核合格者，由其资格认定
单位重新颁发《劳动仲裁员资格证书》，所在仲裁委员会方可办理续聘手续。仲裁
员未按规定参加考核或经考核不能胜任仲裁员工作的，由其所在仲裁委员会予以解
聘。由其资格认定单位取消仲裁员资格。
第十三条 取得仲裁员资格后三年内，如未被仲裁委员会聘任或虽被聘任但每
年参加办案少于二次者，由其资格认定单位取消仲裁员资格，被聘任的仲裁员，由
其聘任单位予以解聘，并按第十一条第一款规定办理相应手续。
第十四条 被取消仲裁员资格者，若再次取得仲裁员资格，须重新参加培训、
考试和资格认定。
第十五条 《劳动仲裁员资格证书》、《劳动仲裁员执行公务证》和《劳动仲
裁员》胸卡由劳动部统一监制。
第十六条 各级仲裁委员会和劳动行政部门负责对仲裁员的监督管理，对仲裁
员在执行公务中的违法乱纪行为，应根据情节轻重，按照《中华人民共和国企业劳
动争议处理条例》第三十八条和《劳动争议仲裁委员会组织规则》第二十六条的规
定处理。
第十七条 本办法自发布之日起实施。
劳 动 部
一九九五年三月二十二日 版主：
请教关于节日加班费的问题：
不知公司是否可以制定统一的加班费标准（即每人都一样）？如可以，该标准如何确定？是否有相关的法律条文？
（我记得以前看到过这方面的法律解释条款，但记不确实了） 回lj4912 ：
节日加班费按平时工资的三倍给付。国家劳动法有规定的！ 300% ，这个我当然知道，但我确实看过有那一条法律解释（？），可就不记得了 中华人民共和国劳动法第四十四条关于加班的规定：
第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 个人感觉劳动法的实施实际上有很多漏洞或变通，不能只从字面理解
首先对劳动法中所提的“工资”这点要有明确的解释，因为劳动法发布时薪酬结构是基于过去的档案工资制，也就是说这里的“工资”是指基本工资，这点目前比较难以框定，解释也比较混乱；
其次在企业设定加班费时，一般采用分类设计的，如：有定额的生产工人，可根据企业情况设定为工时定额的倍数，而也许会低于国家设定的倍数，假定某企业工时分值为6元，国庆节加班可支付18元的工时分值，但实际企业可以在年初设定薪酬方案时设定国庆节加班费为15元，只要通过企业工会讨论通过即可。
再次，劳动仲裁中还经常会提到什么情况下算加班的界定，实际上周么和平时延长劳动时间非常难以界定是否算加班，因为制造行业一般都存在淡季和旺季之分，所以劳动仲裁时比较通行的做法是旺季加班延长劳动时间要提前通过企业工会认可，并且在淡季将原来占用的休息时间给补回来。而非定额岗位有时候也许会不支付加班费或支付少量加班费，因为薪酬设计一般是采用年薪制，并且企业可以以没有完成本职工作为借口。
当然也许有人会说这里的工会根本没有代表员工利益，但是实情：）