习法笔记——证券的发行与上市

金宏伟

主讲：陈洁

授课核心： 格林斯潘有句名言：“我知道你相信你明白了你认为我所说的，但是我不能肯定你是不是意识到了你所听到的并不是我的意思。”           简单一点说是：“如果我令你觉得过于明白了，你一定已经误解了我的意思。”
           从国外的经验来看，调控证券市场的首要前提是平稳，不能大起大落。而我们的政策恰恰相反，这次贸然提高印花税，只能说明我           们政策的不成熟，我们政府的不成熟。

一、证券发行

    1、发行：P55
      包括募集资金、交付证券。
      所谓交付，就是证券发行人在做出承诺以后，为履行义务而做成证券并交给相对人的单独法律行为。

      这里有个问题，私募与公募。

      私募的公开性相对较弱，披露义务少，因此，有人会先用私募的形式发行股票，然后再转卖，这样既规避披露义务，又突破私募的特定上限。我国目前还存在这些问题。

      所谓特定人员，与“内幕交易”的特定人员类似：公司内部员工、股东、关系密切者；发行人、会计、律师等关系密切者；专业投资机构。

      证券法之所以会对公募与私募区别对待，是为了平衡安全与效率。公募的人数众多，且很多人没有专业知识，与此要公开。而私募更多是机构对机构的投资，他们有能力自己调查。

      2、股票的发起人须有特定资格：股份公司，基金
         须走特殊程序
         发行条件须确定同一
         资金募集过程不是买卖过程，而是集资。（陈志武：神六上天远不如百度上市更能说明知识创造财富）

      3、证券发行管理P61
      美国是移民社会，彼此不熟悉，所以他们要大量的借助法院。而我国是熟人社会，法院的作用就小，这是理解我们此前法律现状的一个视角。

       发行管理分注册制与核准制。其中注册制手续简便，符合条件即可发行，强调事后追究。核准制强调事前的审查，必须受相关部门审查通过才可以发行。
      从实践经验上来看，核准制貌似对投资人负责，但结构却往往不好。核准制太美化相关部门的能力，但实际上，这人在没有利害关系的情况下，一般不会认真审查材料，有些材料他们也看不懂。更何况，一旦某些人有了私心，就会贻害更大。如王小石案。
      台湾有个案例，丸亿案，就是该公司上市之后即出现亏损，导致投资者诉讼证监会审查不力，应赔偿损失，台湾遂改称注册制。美国股灾时，也有人提议罗斯福对证券市场实行审核制，但罗斯福没有同意。罗斯福认为，管理股市的最佳方法是司法打击恶意参与者，而不是核准。罗斯福说：联邦证券法并不是对销售的证券提供政府的背书。其主要目的在于提供有关这些证券的重要信息给投资人，而不是要用政府的判断取代投资人的判断。”（参附录）
       我国福建南平电缆公司股东告发审委案，也是典型案件。福建南平电缆公司完全符合法律、法规尚要求的上市条件，但发审委就是不批准其发行，导致诉讼。此事以法院拒不受理而无果。这一案件与王小石案对照来看，我们需要追问，是谁给了发审委这么大的权利，其合法依据是什么？如果符合公司法、证券法的要求，却被发审委否定，这是否是行政部门的滥用权力？
      更重要的问题是，一旦经过发审委的实质检查，公众鉴于对行政部门的信任而相信上市公司。如果这个公司出了问题，审查部门是否应该承担不作为与误导等责任。按照法理，他们是应该承担责任的，但我们的法律却明文规定，审查部门不承担责任，如此一来，上市公司的发行与己无关、责任与己无关，那么我们凭什么相信这些部门会尽力而为呢？
      从我参与的证券法、公司法立法经历、平时帮助各法院分析案件的经历来看，我们的制度还有非常大的随意性，完全是权力博弈的结果，而非确定的制度。前天我给某部门的人员培训证券法，这些官员们居然不知道格林斯潘是谁，不知道王小石的案件到底怎么回事，不知道贵州茅台的乔红事件。这些人关心的话题只有两个，赚钱与保健。我真的感到内心恐惧，想尽快地逃离那里。我们的前途居然就掌握在这种人手里。
     有句话是这样说的：一个人犯罪，是因为他内心黑暗。但错不在这个人，而在制造黑暗的这个局面。这里的典型案例是厉以宁家族暴富案。（见附录）

4、证券上市与退市

什么是上市P82

   注意上市与发行是两个不同的概念。发行的审查机构是发审委，上市的审查机构是证券交易所（参证券法53条）。不过，我国是发行与上市连带，证交所的权力完全被发审委替代。中国唯一发行而不上市的案件是通海高科案。

退市
退市很简单。美国纳斯达克现在有5000支股票，却已有7000支退市股票。但退市在我国却又是一个利益博弈的东西。典型案例可参考PT水仙案。在当时，PT水仙决不是业绩最差的，却是被退市的。唯一的原因就是其他股票都是国企，有地方政府支持。而PT水仙是集体企业，所以就退市了。结果引来了股东的诉讼，同样无果而终。

金宏伟

厉以宁家族暴富风波调查
http://www.sina.com.cn2007年03月23日 22:49 南方网(来源：21世纪经济报道)
　　·编者按·

　　对于这场“跨世纪风波”，我们暂时无法做出判断，至少在厉伟先生突破“不自证清白”和“保守隐私”两底限之前。

　　1999年，史实明第一次向有关部门举报“厉以宁家族暴富和涉嫌巨额财产来源不明”，厉伟即被卷入其中。直至今年，全国人大代表洪可柱公开“炮轰”四经济学家，史实明亦发表《就厉以宁家族暴富一案的再次声明》，风波就此升级。

　　史实明，何其人也？何致于如此仇视厉家？厉伟自言心知肚明。他在接受本报记者采访时称，史实为自己公司一员工，因其违反公司纪律而被除名，故怀恨在心、横造事端。

　　记者倾力联系史文章中所列“关联人物”，刘大华(化名)先生认为，厉伟的第一桶金源自合法股票投资。

　　而对于自己的“暴富”，厉伟认为，个人财产及其来源信息属于隐私，除非有法律规定要求强制披露，否则“没有人需要自证清白”，因为他不希望未来有人再受到同样待遇。

　　正所谓“清者自清，浊者自浊”，或许答案不久后即将揭晓。

　　本报记者 朱益民

　　“厉以宁家族暴富”成为一场跨世纪的风波。自史实明自1999年第一次向国家有关部门举报厉以宁家族暴富和涉嫌巨额财产来源不明后，至今已经7年有余。

　　但是过去，举报者史实明表示，仍有三大遗憾无法释怀：一是国内竟无人有勇气对真相进行调查核实；二是有关部门似乎对此案件视若无睹；三是举报中涉及的厉以宁本人至今没有对如此重大的“诽谤”进行追究。

　　史实明似乎也有欣慰之处，比如全国人大代表洪可柱曾在“两会”上公开“炮轰”著名经济经学家厉以宁，这至少让他认识到“民主是个好东西，且已经有愈来愈多的人不再保持沉默！”

　　风波起源

　　1999年，网上突现《有关厉以宁家族暴富的内幕》一文。自此，有关全国人大常委、著名经济学家厉以宁教授及其家人的敛财暴富传闻开始广为人知。

　　该文列举了厉以宁家庭成员的工作履历，按时间先后顺序披露了厉以宁之子厉伟“耐人寻味”的工作时间表，列示了厉伟及其夫人崔京涛投资参股的公司名单，以及这些公司的有关工商注册资料。

　　更为详细的是，文章还公开列明了对厉伟的敛财活动比较了解甚至直接参与的关联人物名单，分别是：罗飞、肖朝君、刘晖、李丽、孙景明、岑池明、张新华、张鸿健、贺德华。

　　此后，经香港某杂志、新华社《瞭望东方周刊》的报道以及韩德强发表公开批评厉以宁经济学观点的文章——《从“厉股份”到“厉暴富”》，此场风波逐渐转为公开，而全国人大代表洪可柱依此在2007年全国“两会”上对厉以宁教授公开批评，批评包括厉以宁在内的四大经济学家股市圈钱，把这一风波推至巅峰。

　　此后，厉以宁和厉伟在媒体上进行回应，并公布了香港高等法院对转载“厉以宁家族暴富”内容的诽谤裁定，以及报道此事的国内《瞭望东方周刊》的公开致歉声明。

　　但风波并没有就此平息。2007年3月13日，史实明再次发表《就厉以宁家族暴富一案的再次声明》，声称对于香港特别行政区高等法院2001年1月21日就民事案件2000年第4430宗所作出的赔偿金评估“裁决”，提请厉伟的律师不要将其冒充成“终审裁定”，而刻意隐瞒此案的正式裁决。

　　他在此文中认为，厉以宁家族有意选择将已经离开某刊物的刘某作为被诉人，从而让被诉方无人出庭，导致在香港高等法院审理此案时并未能对“厉以宁家族暴富”一文中的内容是否属实进行控辩，法院只是依据一方当事人的举证作出了裁决，所以该裁决不能证明厉以宁家族的清白。

　　谁是史实明？

　　记者了解到，史实明留下的联系地址是深圳市深南中路73号。经调查，该地址是一栋办公楼，并不是一个独立的居民住宅，无法确定史实明真实身份。记者虽努力通过多个渠道联络，但截至发稿，始终没有联系到他本人，至于其手中是否真的掌握了具体证据，无从得知。

　　据知情人介绍，史实明是化名，化名史实明的这个人为男性，现年60余岁，曾经和厉伟有过同事经历，由于工作矛盾与厉伟发生冲突。

　　该知情人介绍，两年前在深圳一家超市时碰到疑似史实明的人，当时这个人欲联络知情人一起状告厉伟，该知情人没有答应他的请求。

　　史实明的《有关厉以宁家族暴富的内幕》罗列了厉以宁家庭成员的工作履历， 相关公司的工商注册变更资料，并没有具体说明厉伟在什么时间、什么地方进行过敛财活动，以及敛财的具体数目和经过，但该文列示了对厉伟的敛财活动比较了解甚至直接参与的关联人物名单，为记者调查提供了一丝线索。

　　经多方努力，记者终于发现了部分关联名单中人物的下落，其中李丽、孙景明目前已移民海外，罗飞、肖朝君、刘晖、岑池明、张新华、张鸿健、贺德华等人目前均在国内工作生活，罗飞、刘晖、岑池明三人在事业上仍与厉伟保持着较为密切的合作关系。

　　在和这些人初次联络时，几乎所有的人都拒绝了记者的采访要求，后经沟通，部分人员表示愿意接受采访。

　　调查结果

　　由于厉伟始终坚持不自证清白和保守隐私的两个底线，在没有法律强制要求披露的情况下，调查无法知道厉伟“巨额财产”的真实来源。与厉伟在事业上有过合作经历的刘大华(化名)先生认为，厉伟的第一桶金源自合法股票投资。

　　2002年就已离职的原延宁实业员工卢小东先生表示，延宁实业的主要收入来源是证券投资，还有一部分是股权投资收益。他们当时投资完全依靠前瞻性研究，内部实行团队决策的投资制度，从来不听外部消息炒股。他认为，延宁实业公司快速增值依靠的是智慧的头脑，来源于合法的证券投资。

　　过去曾经是厉伟在宝安集团同事的张鸿健、贺德华两人认为，厉伟没有给宝安集团造成重大损失。曾任龙舟股份副董事长的贺德华明确表示，厉伟没有到厦门检察院营救罗飞。

　　厉伟的同事认为， 厉以宁是著名经济学家，对厉伟所在公司的实际工作不会有太大影响。

　　厉伟夫人崔京涛在深圳市工行信托投资公司证券部的上司陈惠彬介绍，当时的崔京涛在其营业部只是一个普通工作人员，既不和钱财打交道，也不具备和外界联络的便利，当时她除了工资收入，别无其他来源。他还表示，公司的内部管理制度非常严格，任何人都不可能利用工作之便谋取私利。

　　某大型律师事务所合伙人王立新律师认为，从法律角度看，厉以宁是经济学家，不是政府官员，现在没有法律规定要求经济学家申报个人财产和子女财产情况。至于厉伟是否涉嫌利用权力和不对称信息牟利的问题，他表示，仅从厉以宁身份判断，他不属于法律界定的内幕人。

　　对于史实明提出的香港特别行政区高等法院 的“终审裁定”，以及法院只是依据一方当事人的片面举证作出裁决的说法，王立新认为，香港高等法院作出所有裁决都是终审裁定，只要这个裁定没有被新的证据所推翻，这个裁决就会一直生效。

　　他认为，史实明的逻辑不是法律思维。被诉方出庭与否只是法律程序的问题，和判决结果的公正性没有关系。