物权法讲座

咏恩

发点法律----物权法讲座------的东西

《物权法》的制定工作自1993年启动，历经立法机关八次审议，于2007年3月16日由十届人大五次会议高票通过。《物权法》的制订与颁行在我国法治进程中具有里程碑的意义，必将对我国经济、社会的发展和社会主义和谐社会的构建产生深远影响。

物权分为两部分，一部分是自物权，就是所有权，另一部分是他物权。前者是物的归属法律关系问题，后一部分是物的利用法律关系问题，包括用益物权和担保物权。

开篇：物权法与每个人的关系密切程度

下面是我对物权法与每一个人的关系的一个通俗的描述，说给大家听听：

事实上，我们每一个人在生活、生产的方方面面，都与《物权法》和物权息息相关、密不可分。让我们来看一看《物权法》规定的物权对我们每一个人的关系吧：――每个人早晨起床，要穿自己的衣服，对这衣服享有的物权就是私人所有权；要吃饭、吃菜，对这粮食、蔬菜的物权也是私人所有权。享有了这件衣服的所有权，享有了这粮食、蔬菜的所有权，您就可以占有、使用、收益和处分它。您出了门，走在大街上，这是国有的土地，它的物权是国家所有权。您走到农村的乡道，这是集体所有的土地，是农民对土地享有的集体所有权。购买了商品房，您取得是业主的建筑物区分所有权，因此，您就有了对于这座房子的物权，对自己专有的面积享有专有权，对共用部分享有共有权，对整栋建筑物享有管理权。与相邻的邻居之间，装空调、设置太阳能热水器，甚至是坐卧行走，都应依法行事，不要妨害相邻的不动产所有权人依法行使权利，因为您都与上下左右前后的邻居发生相邻关系。结婚之前，您自己的财产归自己所有，享有单独的所有权；结婚之后，如果没有特别约定，那么夫妻之间婚后取得的财产就是共有财产，夫妻享有共同共有的共有权。请看，《物权法》第二编规定的所有权，哪一个不与自己有关系呢？

――如果您是一个农民，那么，您要耕种田地，那就要有土地承包经营权。有了这个物权，你就可以安心地耕种和收获，不必再像“文革”那样，吃“大锅饭”，多数人出工不出力，干活一年还要倒贴工分；自己想要种点什么、养点什么，那就是“资本主义的尾巴”，必将其割除而后快。自己盖房子的土地，自己享有宅基地使用权，不怕别人抢占了你的宅基，因为《物权法》保护农民的宅基地使用权。如果您是一个城里人，看起来《物权法》好像没有规定城里人的宅基地使用权，其实，城里人购买了商品房，同时就购买了属于自己的建设用地使用权；即使您是在高层居住，并没有接到“地气”，但是，高层建筑也不是空中楼阁，同样也要有建设用地使用权的必要面积，只不过这是一个观念上的建设用地使用权，包括在全部小区的地基里面了，比方一个五亩地的建设用地建设了100户居住单元，您买到了一套房子，您就享有了0.005亩地的建设用地使用权。那么谁能说城里人没有自己的宅基地呢？这就是用益物权！就是那个更为生涩的地役权，好像距离人们的生活较远，但实际上也现实地存在于我们的身边。农民经过几家承包的土地修建沟渠从河里引水浇地，这种对他人承包土地的利用权，就是地役权。高层建筑物为了保持居民的观瞻不受阻碍，与自己距离较近但又不是相邻的不动产所有权人协商不得建设高层建筑遮挡自己的视线，这也是地役权。这样看来，《物权法》第三编规定的那些用益物权，哪一个都与我们的生活息息相关！

――看起来，好像只有担保物权距离人们的生活较为遥远。只要不经商，不做生意，不去借贷，好像用不着抵押和质押，就不存在设立抵押权和质权的必要，就不需要担保物权。其实不然！您总要加工服装、修理车辆，以及诸如此类吧？可是你一旦不足以支付费用，或者不及时支付费用，那么成衣店和汽车修理部的老板就会留置您的财产，过了宽限期仍然不能支付加工费，那他们就可以变卖您的财产，用以支付加工费，剩下的当然要找给您，但它已经不是衣服和汽车以及诸如此类了，而是剩余的零钱。即使是抵押权和质权也并非距离我们遥远，如果一旦需要借贷，那么就可能需要设立质押和抵押，给债权人以担保，否则人家不借给您；或许您还要借钱给别人，那您千万不要假大方，为了把握起见，也不妨让借款人提供抵押或者质押，避免借款人借而不还，白白损失自己的钱财。这样的事情见得多了，还是“先小人后君子”为好，亲哥们也要明算账嘛！可见，《物权法》第四编规定的担保物权，也都与我们的生活和生产息息相关，绝非毫无关系。

――即使是占有，也并非与我们毫无瓜葛。对于一件没有所有权的物依法进行占有，他人如果侵夺，你也有权保护这种占有，请求侵权人承担侵权责任。有这样一则典型案例，说的就是某甲租用他人的汽车经营，汽车被某乙损坏。某甲依据自己的合法占有，就有权请求某乙赔偿损失，不仅可以请求赔偿汽车的直接损坏，还可以请求加害人承担耽误运营所造成的间接损失的赔偿责任。您说，这个占有与我们能没有关系吗？

――最后要说的，也就是《物权法》的第一编，规定的是物权法的基本原则和抽象规则。其中基本原则是统管物权的基本精神和根本准则，我们每一个人作为物权人，行使权利和保护权利，都要遵守基本原则，违反了基本原则，就可能得不到物权法的保护。《物权法》第二章规定的物权变动规则以及第三章规定的物权保护规则，都是我们每一个人行使权利和保护权利必须遵守的规则。要买房、卖房吗？那就必须进行不动产的物权登记，不登记，买受人无法得到房子的所有权。因此而吃亏的买主难道还少么？要买菜、买米吗？那就要进行动产交付，这倒是简单，还没有人傻到只交钱不要货或者只交货不要钱的。这些都是所有权变动的规则，是必须遵守的。还有，当自己的物权受到侵害的时候，怎么办呢？那就要寻求物权法的保护，那您不用《物权法》的第三章规定吗？不可能！

从以上五个方面进行分析，我们可以清楚地看到，在我们每一个人（包括自然人和法人）的生活和生产中，到处都有物权存在。可以说，我们每一个自然人、每一个法人如果离开了物权，就无法生存发展，就无法进行经营活动。因为任何人的生存和发展，都离不开物质条件，都离不开物质财富。因此，《物权法》规定的每一个物权，都是我们自己的必须具有的权利，因为这些物权就是我们的财富的保护神。

一、什么是物权法、物权法有什么作用？

（一）物权法是规范物的归属和利用的法律规则

　　物权法所说的“物”，是指“有形财产”，即看得见、摸得着的财产，如土地、房屋、汽车、手机等，是与无形财产（如专利技术、商业秘密、商标、著作权）相对应的。有形财产，以是否可以移动为标准，分为不动产和动产。土地、建筑物，属于不动产；船舶、飞机、机动车、彩电、冰箱、手机等，属于动产。物权法第二条第一款规定，“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。” 就是说，物权法就是关于动产、不动产的归属和利用的法律规则。

　　所谓“归属”，指某项财产归属于谁，实际上就是讲所有权。所有权，是对自己的财产的权利。如我们对自己的房屋、汽车、家用电器享有所有权。

　　所谓“利用”，指利用他人的财产的权利，包括用益物权和担保物权。用益物权，是“利用”他人财产的“使用价值”，即对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。如土地承包经营权，是农户利用集体土地进行种植、养殖、畜牧的权利；宅基地使用权，是农户利用集体土地建房的权利；建设用地使用权，是企业利用国有土地建造厂房、写字楼、商品房的权利。土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权，都属于用益物权。

担保物权，是“利用”他人财产的“交换价值”，如借款人把自己的不动产、动产或者有价证券抵押、质押给银行，担保银行的贷款债权，借款人不能归还借款本息时，银行将拍卖该抵押、质押财产，从拍卖所得价款获得清偿。抵押权、质权、留置权，都属于担保物权。物权法，就是关于所有权、用益物权和担保物权的法律规则。

（二）物权法的作用：“定分止争”、“物尽其用”

　　关于“定分止争”。商鞅在《商君书》中说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”其中所谓“名分”，就是“权利归属”，所有权属于谁。野生动物，属于无主物，谁抓住就是谁的，因此一只野兔，百人竞逐；街市上卖兔的多的是，就连小偷也不取。 不是不想取，是不敢取。因为那些兔子的所有权有所归属，谁要擅自拿取就要构成盗窃罪、抢夺罪！山区老百姓有句俗话：“沿山打鸟，见者有份”。因为是野鸟，属于无主物，所有权归属未定，因此根据习惯，“见者有份”。而养殖专业户在自己承包的鱼塘捕鱼，为什么就不能“见者有份”，因为鱼塘里的鱼，其所有权归属已定。你的财产就是你的，我的财产就是我的，防止出现你的财产可以是是我的，我的财产也可以是你的这种权利的混乱现象。

　　可见，财产所有权归属确定，就可以消弭纷争。反之，财产权归属不定、权利界限不清，就会引发纷争。一些农村发生山林纠纷、土地边界纠纷、用水纠纷，甚至导致流血事件，就是因为山林、土地归属不明，所有权、使用权界限不清。国有企业之间，甚至国家机关之间，也会因房屋产权不清，发生房屋纠纷。因此，制定和实施物权法，可以确定财产所有权归属，明确权利界限，哪些财产是国家的，哪些财产是集体的，哪些财产是私人的，哪些财产是张三的，哪些财产是李四的，有利于减少和消弭产权纷争。物权法还规定了解决产权争议的手段，发生产权争议，可以通过物权法规定的法律规则和法律手段解决纠纷。

咏恩

　　即使国家财产，名义上属于全体人民，在权利归属上似乎没有问题，其实问题更大。特别是改革开放前，国家财产，往往被当成了无主财产。过去国有企业有一句话：“外国有个加拿大，中国有个大家拿！”国家财产所遭受的损失，是非常巨大的。改革开放以来发生严重的国有资产流失，也与产权界限不清有关。物权法不仅明确规定了哪些财产属于国家的所有权，而且明确规定“由国务院代表国家行使所有权”，“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规，分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”。如果再根据物权法的这些规定，及时制定和实施具体的、完善的管理制度，就有可能解决国有财产的保护问题，解决国有财产的流失问题。
　　关于“物尽其用”。古人说：“有恒产者有恒心。”财产所有权界限清楚并受到切实的法律保护，当然可以促进所有权人利用其财产，发挥物的效用。但物权法发挥“物尽其用”的功能，主要是指，所有权人通过设立用益物权，将自己的财产交给最能发挥物的效用的“他人”利用。如农村集体，通过设立土地承包经营权，将集体土地交给农户使用，极大地激发了农民的生产积极性，极大地发挥了农村土地的效用。于是，彻底结束了我国长期农产品匮乏、轻工业原材料匮乏、人民群众消费品匮乏的“饥饿年代”。还是这些土地，还是这些农村人口，为什么发生如此巨大的变化，就是物权法上的用益物权制度发挥了“物尽其用”的功能。
　　为了解决城镇人口居住问题，实现“居者有其屋”，过去采用福利房的制度，由国家将国有土地无偿划拨给国家机关和国有企业建房，分配给干部、职工居住。其结果是，房屋短缺日益严重，干部、职工居住条件非常差，经常是一家数口、老少三代住在十几米甚至几米的破房里，还有很多人不能分到住房，甚至结婚多年还住单身宿舍的事例，并不少见。现在废除公房制度，废止将国有土地无偿划拨给企业建房的制度，改为国家将国有土地有偿出让给企业建房，企业以向国家支付土地出让金为代价取得用益物权（建设用地使用权），再由企业建商品房，出售给城镇居民。这样，就形成活跃的房地产市场，使住房短缺的状况彻底改观。现在绝大多数城镇居民，都通过购买公房或者购买商品房解决了居住问题，并且城镇居民的居住条件获得极大改变。一方面是城镇居民的居住问题基本获得解决，居住条件极大改善；另一方面是房地产开发企业自己获得了利润并向国家缴纳了税金，房地产业从无到有，并发展壮大；再一方面是国家（中央政府和地方政府）获得土地出让金和税金，增加了财政收入；还有银行通过向房地产企业和购买商品房的公民发放贷款，获得利息收益。物权法上的用益物权制度，充分发挥了“物尽其用”功能。
　　《中华人民共和国物权法》经第十届全国人大第五次会议于2007年3月16日通过，将自10月1日起施行。分5编19章，247条。物权法的内容非常丰富，大到山脉、草原、江河湖海和地下矿藏的归属，小到居民住宅的停车位、电梯、水电管线的归属和维护，物权法都有规定。物权法是我国社会主义法律体系中的一部基本法律，关系到坚持和完善国家基本经济制度，完善社会主义市场经济体制，实现和维护最广大人民群众的根本利益，激发全社会的创造活力，全面建设小康社会和社会主义和谐社会。物权法的制定和实施，对于我们国家、民族和人民所具有的深远的历史意义。
　　在现代化的市场经济条件下，有两类财产的使用关系最为重要。一类是资金使用关系，一类是土地使用关系。两类财产使用关系的特点，都是财产所有权人自己不使用财产，而是交由非所有权人使用，即所谓所有权与使用权的分离。资金的这种使用关系，是由担保物权制度予以保障的；土地的这种使用关系，是由用益物权制度予以实现的。如果没有用益物权制度和担保物权制度，就像没有合同制度和所有权制度一样，就不可能实行市场经济体制。因此，我们可以说，规定所有权制度、用益物权制度和担保物权制度的物权法，为实行市场经济体制提供了基础条件。
    自80年代中期开始，发生了日益严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题。发生三角债问题和金融机构不良债权问题的根源，在于担保物权制度的缺位。由于没有担保物权制度，金融机构发放贷款的合同多数没有担保措施，少数采用保证合同担保，因此在借款企业赖帐或者无清偿资力时，金融机构的合法权益不能获得保障。至90年代初，立法、司法和理论界就承认物权概念和制定物权法达成共识，并于1993年开始起草担保法，于1995年通过，1996年施行。担保法规定了包括一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权和留置权的担保物权制度，为保障金融机构的债权和回避融资风险提供了有效手段，对于防止发生三角债，防止和减少金融机构不良债权，建立资金使用即融资领域的法律秩序，发挥了重大作用。同时，担保法规定了担保物权制度，也为承认用益物权和采用用益物权制度规范土地使用关系，并为物权法的制定铺平了道路。我们完全可以说，制定物权法是我国进行改革开放，实行社会主义市场经济体制的必然结果。
　　从国外立法例上可以看到，凡市场经济发达的国家和地区，均有完善的担保物权制度。担保物权，属于物的担保，俗话说“跑得了和尚跑不了庙”，相对于人的担保即保证合同，更为切实可靠。金融机构发放贷款，采用担保物权予以担保，最方便、最有效。担保物权，是确保金融机构债权清偿和化解金融风险最有效的法律手段。我国在发生三角债和金融机构遭遇巨额不良债权之后，于1995年制定担保法规定了担保物权制度，虽然属于“亡羊补牢”，且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约，却仍然对于此后避免和减少三角债和不良债权发挥了重大作用。我们可以相信，在总结担保法实施以来的实践经验基础上，参考发达国家和地区的经验，规定了完善的担保物权制度的物权法的实施，将对于保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障企业及时获得融资，满足经济发展对资金的需求，保障社会主义市场经济持续稳定的发展，发挥更加重大的作用。

咏恩

　　须特别注意物权法的实施对于实现农地使用关系物权化的重大意义。我国农村经济体制改革的基本经验，可以归结为农地所有权与农地使用权的分离，即由原来人民公社体制之下的集体所有、集体使用，改为集体所有、农户使用。迄今所采取的法律形式，是合同形式。这种以承包合同为基础的农地使用关系，在极大地调动农民生产积极性、发展农村生产力的同时，也产生了若干缺点。首先是农户根据承包合同取得的土地使用权，属于债权性质，法律效力较低，特别是债权属于相对权，不能抗拒来自发包人和乡村干部的各种干涉和侵害。这是广大农村经常发生侵害农民权益的行为而不能彻底解决的原因。其次是债权性农地使用权以承包合同的期限为期限，容易导致农户的短期行为，不利于农村经济长期稳定发展。再次是农地使用权转包或出租须经发包方同意，不利于土地资源的优化配置。最后是农户所享有的权利和负担的义务，取决于承包合同的规定，难于做到明确和公平合理，并经常发生发包方单方面修改合同，加重农户负担、损害农户利益的情形。物权法关于用益物权制度的规定及关于土地承包经营权和宅基地使用权的规定，为实现农地使用关系的物权化提供了法律基础，使农户对农地的使用权由债权转变成物权，使改革开放以来实行的家庭联产承包合同制度平稳过渡到用益物权制度，可以消除和减少侵害农户合法权益的违法行为，保护广大农户的经营自主权，进一步激发其生产积极性，保障我国农村经济的长期持续稳定发展，从而巩固农村改革的成果并促进社会主义市场经济的发展。
制定和实施物权法保护公民私有财产的重大意义
　　新中国历史上发生过几次大规模侵犯人民私有财产的违法行为。一次是50年代后期发生所谓“共产风”，以人民公社名义无偿平调社员房屋、禽畜、农具、林木等私有财产，严重损害了人民群众（主要是农民）的生产积极性和党在人民群众中的威信。另一次是十年文化大革命运动中，发生以“抄家”为特征的大规模侵犯公民财产权的暴行。1985年颁布、1986年实施的民法通则第七十五条规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收。”所具有的重大意义在于，承认公民私有财产属于法律上的权利，并赋予公民私有财产权对抗“任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收”的法律效力。因此，侵犯公民私有财产，将构成侵权行为和刑事犯罪。
保护“国家和集体的利益”是第一位的，保护“个人的合法权益”是第二位的。
　　在这种错误观念支配之下，以民法通则第七十五条为基础的保护人民私有财产法律制度，不可能切实、妥善地保护人民私有财产权益。当人民私有财产受到来自一般人的侵犯时，这一法律保护制度尚可发挥保护受害公民、制裁加害人的作用；当对人民私有财产受到国家机关、地方政府滥用行政权力的侵害时，法律保护的天平往往向国家机关、地方政府和国有企业一方倾斜，人民私有财产不可能获得平等的法律保护。进入21世纪以来发生的“强制拆迁”、“圈地热潮”等滥用公权力侵犯人民私有财产权的严重事件，充分表明了这一点。
　　经过近30年的改革，我国社会经济状况已经发生根本性的变革，其基本特征是公有制经济与非公有制经济的并存。是在公有制经济和非公有制经济的基础上实行社会主义市场经济，非公有制经济和公有制经济，在法律地位上应当是平等的，不应有高低贵贱之分，要求获得平等的法律保护。因此，要求完善保护私有财产的法律制度，特别要抛弃因所有制不同而区别对待的陈旧观念，仅着重于财产之取得是否合法，公民合法取得的财产应当受到与对国家财产和集体财产同等的法律保护。
　　社会主义市场经济发展的结果，广大人民群众的财产状况也有重大变化。城镇长期实行的对于国家机关干部、企事业单位职工的低工资制度、生活消费品的计划供应制度和福利房制度已经废止，城镇人口的生活水平有大幅度的提高。大部分城镇居民，或者从本单位购买原居住的公房，或者从开发商购买了商品房，有了私有房屋，据2005年统计，城镇人均房屋26平方米以上。许多家庭有了机动车，加上彩电、冰箱、洗衣机等家用电器的普及，城镇居民所拥有的不动产、动产已非改革开放前可比。农村实行家庭联产承包责任制改革的结果，导致农业生产积极性高涨和生产力的提高，广大农村人口，除西部自然条件特别恶劣的少数地区外，不仅解决了温饱问题，而且生活水准有很大提高。尤其在东部经济发达地区，农民居住的房屋由草房、土坯房改为砖瓦房，再由砖瓦房改为二、三层楼房，城乡差别正在缩小。据2005年统计，农村人均房屋达29平方米以上。这种情形，要求从法律上对于私人财产包括动产和不动产物权，给予明确规定并予以切实、平等的法律保护，就是很自然的了。
　　广大人民群众私有财产的保护问题，与实现党和国家提出的全面建设小康社会的目标有关。所谓全面的小康社会，亦即广大人民群众共同富裕的社会，当然意味着人民群众拥有相当数量的动产和不动产。全面建设小康社会的目标的实现，最终要由全体人民实际拥有的私有财产的总量来验证。而小康社会的实现，要靠广大人民群众自身的劳动积极性和创造性的进一步发挥。怎么样才能进一步激发广大人民群众的生产积极性和创造性？必要条件是，广大人民群众积累的财产能够受到切实的保护。
　　特别值得注意的是，物权法不仅明文规定对公民私有财产的平等保护，明文规定公民合法私有财产不受侵犯，而且针对历史和现实中严重侵犯公民私有财产的违法行为，创设了各种法律对策。如关于征收制度的规定，将商业目的用地排除于国家征收之外，企业取得商业用地须按照合同法的规定与土地使用权人农户、居民谈判签约，彻底解决“强制拆迁”、“圈地运动”等问题；关于土地承包经营权的规定，可以解决任意撕毁承包合同及强行摊派等侵害农民合法权益的问题；关于物权效力的规定，可以划分行为违法与合法财产的界限，行为违法但财产并不违法，对所谓“黑出租”不能没收汽车、摩托车，对流动摊贩，不能毁损、没收其商品和工具；没有搜查证就不能强行进入居民房屋，彻底终结进行“抄家”的可能性，切实保障公民的人身安全、财产安全和精神安宁。

咏恩

二、物权法的基本原则

（一）物权的效力

　　物权的“排他性”，不仅排除一般人的干涉，而且“排除国家的干涉”，首先是警察的干涉。我们看到车站、码头、广场、街道、公路都有警察巡逻，但私人的房屋、住宅小区却没有警察巡逻。为什么警察不能进入我们的小区巡逻呢？为什么许多小区的门口都有一块牌子，上面写着八个大字：“私人产业，非请勿入”。警察要进入公民的房屋：第一，须得到房主的同意；第二，警察要想强行进入，必须持有搜查证。没有搜查证强行进入，就要构成违法行为。

　　实际上，物权的排他性，就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方？就在物权的“排他性”。一家人住在房子里，国家机关的公务员就不能随便往里面闯，那个界限就是物权的“排他性”。你要进去就得征得房主的同意，他不同意，你就不能往里闯，否则你就是违法，除非你持有搜查证。物权界线之外，属于公共场所，是公权力活动的范围；物权界线之内，是私权利的活动空间。俨然“楚河汉界”，界线清楚。公权力要跨越这个界线，惟有两条：一是权利人同意；二是持有搜查证。

　　现在我们的政府提出了“全面推行依法行政”的目标。但一讲依法行政，就有个倾向，好象依法行政就是要多制定一些行政法规、行政规章，规定尽量完善的行政权限和行政程序。是不是行政法规尽量完善了就实现“依法行政”了？不是。因为依法行政并不首先是行政程序问题，首先是公权力的界限问题。靠什么去限制公权力的滥用？要靠人民和企业的物权，靠物权所具有的排他性，限制公权力的滥用。

　　可见，制定和实施物权法的重大意义，还在于通过物权法规定的物权定义，来教育全国人民，首先是要灌输给我们的警察、公务员、国家机关干部、地方党政领导人，使他们知道，物权具有“排除他人干涉”的效力，认识物权是“排他性”的权利，懂得物权观念。现实生活中经常发生严重侵犯公民财产的违法行为，可能有多种原因，其中一个原因就是我们的公务员队伍、我们的地方政府领导人不具有物权观念，不知道物权具有排他性，本来是好心，却办了坏事。

通过制定和实施物权法，向国家机关和全体公务员灌输物权观念，使他们知道公权力的界线何在，才能够限制公权力的滥用，才能真正实现依法行政。城管没收无证小贩的东西是大家司空见惯的事了，新的物权法出台后，城管的这种做法到底合不合适呢？

中国人民大学法学院教授王轶说：“如果没有非常明确的法律依据，任何机关和个人是不能够随意地去没收包括流动摊贩在内的他们的生产工具，或者是他们其他的私人财产。”

而对于城管的这些执法的权力，一些法律专家也提出了异议。中共广东省委党校法学部教授宋儒亮说：城管的权力，有学者统计，2004年大概有14项职能300多项权力，这些权力都是工商、公安让渡过来的，没有经过一部法律来授予。崔英杰案的实质反映的是公权力对公民基本生存权的剥夺。尽管城管的合法性还存在很大的争议，[13]但是城市小摊贩和城管的冲突，是近年来我们城市生活中习以为常的景象。一些原本想自食其力的弱势群体自主谋业屡屡受到城市管理执法者阻碍的现象屡见不鲜。如2005年南京市规定农用车不许进城，由此导致农民无法进城卖瓜。郑州市也从2005年起全面禁止农用瓜车进入市区，市政府还规定，农用瓜车强行闯入市区将被处以1500元的罚款，瓜农还有可能遭受拘留15日以下的处罚。洛阳为创建文明城市，2006年出台了一个规定，对卖桃的农民设了"禁令"：没有固定摊位和证件的果农不允许进城。偷着进来的，城管员逮住就罚款200元。2006年，合肥市提出创建"无摊城市"设想，据此禁止农民当街卖瓜。凡此种种，都让弱势群体在城市中的生存举步维艰。在其他一些领域，城市管理执法权侵犯公民基本生存权或者限制经济自由权的现象也屡见不鲜，如对"黑车"、"黑摩的"的取缔，对在私人住宅内开设公司的禁止等。不仅如此，有的执法者法律知识缺乏，法制观念不够强，在执法过程中，难以熟练运用行政处罚程序；有的执法方式简单粗暴，甚至有执法违法的现象。在行政执法的过程中，在行政执法机关强大的力量面前，被执行人都是相对弱势的一方，不管运用什么手段维护自己的合法权益都是无奈之举，其中的艰辛、凄苦，非局中人不能体会。网络诗歌《祖国啊，我只是个摆小摊的！》[14]中有这样的一句无助的呐喊："祖国啊，他不应该砸烂小摊里的鸡蛋和葱花/有了我的小摊还有鸡蛋和葱花/我就还有希望"。由此可见，弱势群体往往受到不公平对待而导致自身权益被公权力不合理侵害，或者非自身原因造成的失去工作机会而危及生存。公权力一味地对弱势群体的生存权进行过度侵害，作为社会底层的弱势群体，如果以自己顽强的方式都无法生存的话，那么以自己特有的方式对社会实施着各种消极的"社会报复"，使社会发展付出代价就成为必然了。

（二）平等保护原则

　　特别要指出，物权法第四条合法财产平等保护的基本原则，对于人民法院公正裁判的意义。在裁判一方是国有企业、国家机关，一方是私人、私有企业的案件时，法官就不会再担心如果依法判决私人一方胜诉，会不会受到所谓“导致国有资产流失”的指责，将彻底解除其后顾之忧，使法官真正做到不存偏见、公正裁判。今后无论是谁，要批评人民法院的判决，都应当具体分析事实认定是否正确、法律适用是否正确，不能任意拿所谓“造成国有资产流失”这样的“大帽子”压人。可见，物权法规定物权平等保护的指导思想和基本原则，有利于人民法院依法独立审判，公正裁判案件，有利于抵制对法院审判工作的不当干预，有利于社会主义市场经济的发展和建设法治国家。

（三）物权法定原则

物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这就是物权法定原则。物权法定原则的含义是，物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。我们很容易想到一个问题，物权法与合同法，同属于民法的财产法，为什么物权法要实行物权法定原则，而合同法却实行合同自由原则？

合同法为什么不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则呢？ 因为合同上的权利属于债权，债权是相对权，不具有排他性，只在合同当事人之间有效，对当事人以外的人无效。因此，当事人之间的合同，原则上不会损害国家、社会和他人的利益。现实生活中的绝大多数合同，也的确对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样，就完全可以实行合同自由原则，允许当事人自由创设合同类型、改变合同的内容，甚至可以把两种、三种合同内容结合在一起，搞一个很复杂的新合同。万一有人滥用合同自由，损害国家、社会和他人利益怎么办？只须预先设一个例外规则：合同内容违反法律强制性规定的无效，合同内容损害社会公共利益的无效，这就够了。合同法不搞什么“合同法定”，而是实行合同自由原则，就是出于这样的政策考量

　　物权法不规定“物权自由”，而规定物权法定原则，其理由何在？第一项理由，按照物权法第二条关于物权定义的规定，物权不仅是“直接支配”的权利，而且有“排除他人干涉”的效力，连国家的公权力都不能随意干涉。“直接支配性”，加上“排他性”，实质上就是一种“独占”的权利。谁享有某项物权，谁就把某项财产给“独占”了。鉴于物权是对现存有形财产的“独占权”，如果允许当事人自由创设物权，当事人今天发明一种新的物权，把某种财产独占了，明天再发明一种新的物权，再把别的财产独占了，社会生活必然陷于混乱！这就是为什么要规定“物权法定原则”的第一项理由。

　　物权法规定“物权法定原则”，还有一项理由，就是要否定我国法律所未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护我国的国家主权和法律制度。如果不实行物权法定原则，而实行所谓“物权自由原则”，则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中，采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型，必将对我国的法律制度和国家主权造成冲击和损害！可见物权法定原则的重要功能，在于否定我国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护中国的国家主权和中国的法律制度。

　　前面讲了规定物权法定原则的理由，现在说这个原则怎么理解，是什么意思。其实物权法定原则的意思，主要不是“正面”而是“反面”，它“反面”的意思就是：当事人自己创设的物权无效；当事人变更物权内容的约定无效。

咏恩

（四）物权公示原则
　　物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这是关于物权公示原则的规定。所谓“公示”，就是“公开表示”，即物权这种权利的存在、权利的变动，必须以某种方式“公开表示”出来，让他人能够了解。这就叫物权公示原则。
　　物权法之所以规定物权公示原则，首先是因为物权是市场交易的前提和结果，物权的状态和变动，关系到交易对方的重大利益。例如张三有一套房子要出卖，对于打算购买的李四来说，必须要弄清楚张三是不是这套房屋的所有权人，还要弄清楚这套房屋上面是否存在银行的抵押权。如果没有弄清楚就签订买卖合同并支付房款，可能使买受人李四遭受重大损失。所以，从交易对方来说，他一定要事先了解这个财产的物权状况，谁是所有权人，上面有没有抵押权，有没有别人的利益，有没有什么负担。物权法规定物权公示原则，就是要方便打算交易的对方了解财产的物权状况，避免遭受不测损害，维护市场交易的安全。
　　物权法规定物权公示原则，与法院执法也有关系。例如原告申请对被告的某项财产采取保全措施，或者债权人申请强制执行债务人的某项财产，法院是不是马上就派执行法官去查封、扣押并予以拍卖呢？法院一定要弄清楚该项财产的物权状况，其所有权是否属于债务人，是否还有共有人，其上是否存在银行的抵押权，等等。因为事先没有弄清楚，而查封、扣押、拍卖了别人的财产，受害人到处申诉、上访的实例并不少见。其结果损害了人民法院的权威，使我们的法院陷于尴尬境地。可见物权的状况，包括所有权人是谁，是独有的还是共有的，上面有没有抵押权这些问题，对人民法院执法非常重要。因此，物权法必须规定物权公示原则。本条规定，不动产物权以“登记”为公示方法；动产物权，以“交付”为公示方法。至于“登记”的效力，及“交付”的效力，将在第二章设专条规定（第9条、第23条）。
三、制定物权法涉及的一些问题
（一）关于不动产登记
　　既然物权法规定了物权公示原则，不动产物权变动以“登记生效”为原则，以“登记对抗”为例外，可见不动产登记制度非常重要。如果没有一个完整的、科学的不动产登记制度，物权法即便颁布了，也很难发挥作用。因此，不动产登记的基本原则、基本制度要规定在物权法上，在物权法之外还应单独制定一个不动产登记法或者不动产登记条例。不动产登记法或不动产登记条例，是附属于物权法的，是物权法的附属法。
　　现实生活中存在好多个不动产登记机构，进行多头登记，各自为政，这是不正常的，因此必须把不动产登记机构统一起来。另外一个问题是，有的登记机关，藉登记以牟取不当利益。如办理抵押登记，按照抵押物评估价值收取登记费，甚至规定抵押登记有效期一年，期满再登记、再收费。社会各界对此意见很大。不动产登记虽由国家设立的登记机关办理，但性质上属于“服务行政”，而与行政管理权之行使无关，不能异化为一种“权限”并用来牟利。因此，制定物权法，不仅要解决不动产登记机构的统一问题，还要解决不动产登记机构与行政管理权分离的问题，建立一个统一的、与行政管理分离的不动产登记机构和等级制度。
基于上述考虑，物权法第十条明确规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。参考发达国家的经验，关于不动产登记机构的设置，无非两种模式：一是设置在政府；一是设置在法院。例如，日本设在政府法务局；英国是政府土地登记局；瑞士设在各州的地方法院；德国是在地方法院设土地登记局。因此，关于不动产登记机构的设置，可在这样两种模式中选择其一，或者在基层人民法院设不动产登记局，或者在区县人民政府的司法局设不动产登记局。
（二）关于异议登记
　　物权法关于不动产登记，创设了两种新的登记制度。其中之一是异议登记制度。什么叫异议登记？如不动产登记簿上记载某一套房屋的所有权人是张三，而李四对此提出异议，认为该房屋不是张三的，这就形成产权纠纷。李四如果要向法院起诉解决争议，他还得搜集证据，还要聘请律师，准备起诉状等，要做好多准备工作，等他向法院起诉，法院经过审理作出判决，确定争议的房产归李四所有，这个时候李四拿着生效判决书到不动产登记机构要求变更登记时，发现这个房子早就被张三卖给王五去了。当事人好不容易得到胜诉判决，最后不一定能够得到房屋及其所有权。因此，能不能有一个制度防止不动产登记簿上记载的所有权人张三抢先下手出卖争议房屋？针对这一现实问题，物权法创设了异议登记制度。
　　异议登记是一个简单的程序，只要李四到登记机构申请异议登记，登记机构受理了申请后，就将该异议记载于不动产登记簿，例如记载“某年某月某日李四主张异议”。可想而知，只要登记簿上记载了这样一个“异议”，张三要抢先下手转让该房屋，打算买房的人发现不动产登记簿上登记有“异议”，自然就不敢购买该房屋。“异议登记”的作用，并不是“禁止”张三转让该房屋，并不是“限制”张三的“处分权”，而仅仅是“提醒”打算购买房屋的第三人注意：该房屋产权存在“争议”。按照社会生活经验，打算购买房屋的人看到该房屋产权存在“争议”，将不会贸然签订买卖合同，至少他会等待“争议”的解决。就是用这个办法来“阻止”张三抢先下手转让房屋产权，以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构变更登记，最终得到这个房子的所有权。
　　既然“异议登记”的作用在于“阻止”张三处分财产，则“异议登记”一定要有一个“期限”。不然的话，有的人在申请“异议登记”之后，就不会尽快地解决存在的“争议”，他既不向法院提起“确权之诉”，也不向登记机构申请“变更登记”，这种情形，已经登记的“异议”的存在，将一直“阻止”登记薄上的所有权人转让财产。因此应该规定“异议登记”的有效期限，超过一定的期限，“异议登记”就失效。本条第二款规定，这个期限是“十五日”，并规定了异议登记不当的损害赔偿责任。以避免没有任何根据就轻率地申请异议登记，损害真正权利人的合法权益。
（三）关于预告登记
另外一个新创设的登记制度叫“预告登记”。针对现实生活中商品房预售的“一房多卖”，损害买房人（多数情形是消费者）合法利益的问题。按照这个制度，商品房预售合同的买受人，可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请“预告登记”。因为房子还没盖起来，还不可能办理“产权过户登记”。物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”（第1款）“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”（第2款）
　　按照本条规定，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上作出“预告登记”：记载某号房子已经卖给了张三。办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”。所谓“不发生物权效力”，就是说买房人不可能取得房屋所有权。只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。预告登记制度的立法目的，就是用这样的办法来限制开发商“一房多卖”。
　　从实质上说，“预告登记”是一种特殊的公示方法，而所登记的并不是“物权”，而是买房人根据买卖合同请求交付房屋和移转房屋所有权的债权。合同上的“债权”，因为办理了“预告登记”，就具有了对抗其他买房人的“物权效力”。预告登记制度，不仅保护商品房预售的买受人，可以保护银行的抵押权。发放贷款的银行，只要把抵押合同拿到登记机构办理了“预告登记”，开发商再把同样的项目抵押给别的银行，别的银行的抵押权就排在后面，办理了“预告登记”的银行的抵押权就要排在前面。本条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记，预告登记失效。”是为了避免权利人以“预告登记”代替正式的物权登记。须补充说明，预告登记制度已经在上海市的房地产登记实践中实施多年。
（四）关于征收和征用
　　因物权具有排除他人干涉的效力，在教科书上称为“物权的绝对性原则”，与契约自由原则、过错责任原则，被称为现代民法的三大基本原则。物权法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”就是关于物权绝对性原则的表述。这一基本原则的贯彻，是由刑法上侵犯财产的刑事责任制度，和民法上侵犯财产的侵权责任制度，予以切实保障的。但物权的绝对性原则，并非不受限制。出于社会公共利益的需要，可以排除物权绝对性原则，即排除物权的“排他性”效力。法律上用来排除物权绝对性原则，排除物权的排他性效力的制度，一个是公法上的搜查证制度，一个是民法上的征收和征用制度。此外，城市规划法和文物保护法，也会对对物权绝对性原则和排他性效力的限制。
　　征收既然属于商品交换关系，为什么不依据合同法订合同呢？是出于社会公共利益的考虑。国家要修一个军用机场，如果按合同法一个一个地和土地所有权人、使用权人谈判签约，因合同法实行合同自由原则，土地所有权人、使用权人不同意出卖，或者达不成协议，不能成立合同，军用机场就建不成，社会公共利益的目的就不能实现。为了实现社会公共利益，征收不能适用合同自由原则，不能按照合同法去谈判签约，无须征得被征收人的同意，非要强行收买不可。征收属于有偿取得，本属于商品交换关系，但出于保障社会公共利益的正当理由，需要限制被征收人的合同自由被排除被征收不动产物权的排他性效力，因此征收不适用合同自由原则，不采取根据合同法谈判签约的方式，而有政府根据宪法和物权法规定的条件直接作出征收决定。物权法第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”按照物权法第二十八条的规定，“人民政府的征收决定”一经生效，无须办理产权过户，国家即取得被征收不动产的所有权，被征收人对该不动产的所有权、使用权因而消灭。
　　征收和征用，是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点，一是出于公共利益目的;二是强制性，无须征得对方的同意。二者的区别在于，征收实质是强制取得不动产所有权，以补偿金为代价，属于有偿取得；征用是对私人和企业的动产、不动产的强制使用，并不取得什么权利，强行使用之后物归原主，损坏了不能归还的照价赔偿。我们部队唱的《三大纪律、八项注意》，其中“用了东西要还，损坏东西要赔”，就是讲征用。从法律上说，征用就是一个“事实行为”，不发生权利转移。这和征收不一样，征收要发生权利移转。
　应当特别注意，征收和征用的另一个区别，征收是和平环境的法律制度，征用是紧急状态下的特别措施。
征用是紧急状态下的特别措施。在战争环境之下、紧急状态之下，或者抢险、救灾之时，不能从容不迫地履行法定程序。在1998年长江流域的大洪水，大堤溃决之后，抢险的部队和老百姓靠石块泥土堵不了决口，见江上远远有条货船，马上就叫人打旗语，然后这货船就乖乖地驶过来，跳上去几个人把船底凿穿沉下去堵决口。在抗洪抢险现场负责组织指挥的人，可能是一个战士，可能是一个班长，可能是一个普通的民工，可能是一个县区机关干部，只要他在那个现场负责组织指挥堵大堤决口，他就可以命令把船调过来沉下去。不要任何权限，不要任何程序，根本没有什么征用文件！征用只有一个法定条件，就是紧急状态。

咏恩

（五）关于“公共利益”概念
所谓“公共利益”，是指社会全体成员能够直接享受的利益。有两个要点，一个是“社会全体成员”，一个是“直接享受”。社会个别成员、部分成员享受的利益，不属于公共利益；社会全体成员“间接享受”的利益，也不属于公共利益。非得要社会全体成员直接享受的利益，才属于公共利益。建军用机场、民用机场，修公路、修铁路，建法院审判大楼、政府办公大楼，建公立博物馆、公立图书馆、公立医院、公立学校等等，这些利益是整个社会成员都能直接享受的利益，因此属于“公共利益”。所谓“利益”当然包括“物质利益”、“安全利益”、“精神利益”。
　　所谓“间接享受”的利益，例如，房地产开发，建高新科技园区，地方经济发展了，税收多了，可以改善人民的福利待遇，提高人民的生活水平，就属于“间接享受”的利益。而开发商建商品房、写字楼，企业建厂房、商场等等，“直接享受”利益的是开发商、是企业。因地方经济发展，政府用从开发商、企业征收的税金改善社会福利、保护自然环境，人民群众“间接享受”到一些利益，这与开发商、企业从事房地产开发和工商业“直接享受”的商业利益，是有根本区别的。将来制定民事单行法涉及“公共利益”范围的界定时，一定要紧扣“公共利益”的内涵，不能将“商业利益”混淆于“公共利益”。物权法规定“公共利益”为征收的法定条件，就是要将“商业利益”、“商业用地”排除在征收制度之外。
（六）关于停车位问题
　　物权法制定过程中，关于住宅小区“停车位”的归属，尤其地下车库停车位的归属，有不同意见。涉及正确看待建筑物区分所有权制度的发展。物权法上的建筑物区分所有权制度，是适应人类社会进入19世纪后出现大城市化和住宅高层化而产生的制度。直至20世纪前半期，所谓高层的公寓大厦，大多是单栋的，且因汽车使用不像现今这样普及，并无修建地下车库的必要，但出于防空的需要，政府要求公寓大楼必须设置地下防空避难室。地下防空避难室，是为全体住户安全而设，当然属于全体业主共同所有。而在和平时期，公寓大厦之业主大会往往决定将地下防空避难室划出停车位，交由业主无偿使用或者有偿使用。因为，地下防空避难室属于业主共有，其停车位也当然属于全体业主共有。这就是此前的民法建筑物区分所有权理论及此前的建筑物区分所有权立法，认定地下停车位属于业主共有的原因。••值得注意的是，20世纪后期以来，大城市化和建筑物高层化有了重大发展。像过去那样单栋的公寓大厦已经很少见，通常由若干栋、十数栋甚至数十栋高层住宅楼组成住宅小区或者集群式住宅区，有的住宅区俨然一个小型城市。加上汽车使用的普及，再有就是长期的和平环境，政府也不再要求修建地下防空避难设施，而取而代之的是大型、多层的地下车库的修建，地下车库的停车位是由开发商出售或者赠与购房人使用。在这种发生重大发展变化的情况下，当然不能再以过去的理论和立法为根据，规定地下停车位归全体业主共有。如果物权法规定地下停车位归业主共有，将发生两个问题：一是开发商将修建地下车库的费用摊入商品房价格，造成房价提高，而并非每一个购房人都使用汽车；二是如规定地下停车位归业主共有，则许多住宅小区大型多层地下车库有数百上千的停车位，需要由业主委员会出租、出售、管理，此与业主委员会不是经济组织、无经营许可的性质不合。基于上述考虑，物权法第七十四条明确规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、出租或者附赠等方式约定。”（第2款）“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”（第3款）

咏恩

以上是收集的"杨立新"和"梁彗星"的物权法讲座资料,希望大家能有所收获[em01][em01]