神州奥美为什么会输给浩方[转贴]

扬子

（公司知识产权部发来这篇文章的链接，看了才知道原来著作权这么复杂...备份学习下。）

 

本文作者：游云庭，原盛大网络知识产权部资深知识产权法律顾问，现上海市中汇律师事务所律师

来势汹汹的神州奥美后劲不足，在号称国内最大知识产权案，索赔1.2亿天价的幌子下，和盛大、浩方的两个案子一审都输了，而且输得很惨，一个1.2亿索赔被驳回，另一个被判名誉侵权成立，要向盛大赔礼道歉。此前，笔者尚在盛大网络供职时，盛大和浩方就已经挫败了神州奥美通过刑事、行政途径打击浩方对战平台的企图。

天价索赔案件一审已经判决，估计神州奥美会上诉（名誉侵权纠纷已经上诉了），在这里我们检讨一下神州奥美为什么会屡战屡败。

问题一：神州奥美输给了谁？

神州奥美的诉讼，与其说输给了浩方，不如说输给了中国的电子竞技产业。

个人判断，神州奥美起诉之前的诉讼有下列目的，

1、借诉讼消灭全国各大对战平台，

2、借诉讼推出并炒作自己的对战平台——神州战网，

3、天价索赔赚取赔偿金。

其中比较核心的是第2个目的。

以纵容盗版为名打击各大对战平台并非神州奥美的真正目的，因为即使各大对战平台都倒了，盗版玩家还是不会购买正版的游戏，相反，各大对战平台的火爆反而会促进神州奥美代理的各款正版游戏的销售。如果单单为了打击盗版，增进正版销售，起诉各大对战平台显然是不明智的。毫无疑问，神州奥美也看清了这点，其起诉真正得到的，还是各大对战平台的庞大的用户群，试想，如果浩方、qq以及其它各大对战平台都因为盗版问题关闭了，庞大的用户群必将顺势导入神州奥美自己的对战平台，神州战网将直接继受中国网络游戏最大股的用户群之一——暴雪游戏和CS的用户群，在这个群基础上推进其他互联网游戏服务，不管是MMORPG还是休闲游戏，都将事半功倍。毕竟，在互联网界，用户群，流量几乎就是财富的代名词。

但是在诉讼策略上，神州奥美显然犯了错误。具体来说首先是目标错误

就此案的宏观层面而言，虽然被起诉的是浩方，但浩方作为中国电子竞技平台的老大，代表了整个中国电子竞技产业，浩方背后的支持者是实力雄厚的纳斯达克上市公司盛大，神州奥美的诉讼打击范围太广，如果其胜诉，国内整个电子竞技对战平台都将被迫停运，因此，浩方对奥美诉讼的应诉，就是被当作了整个中国电子竞技产业在应诉。反观神州奥美，其在中国互联网界并不具备深厚的实力和背景，这点从其开设的神州对战平台在线人数十种寥寥无几中就可见一般，笔者为盛大公证浩方神州对战平台不检验CDKEY时，整个神州对战平台上的用户甚至不到10人，自身尚不具备颠覆整个产业的实力，这是神州奥美被诉最根本的原因。

自身实力不足，一上来挑选的对手就是国内业界的执牛耳者，试图借机颠覆整个产业，神州奥美的野心显然远远超越了自身的实力，别的不说，随便数一数国内运营暴雪游戏和cs对战平台的几家大公司，每一家实力都比神州奥美强：国内最大的对战平台——浩方，背后是盛大网络、玩家人数众多的qq对战平台——背后是腾讯，国内最早的对战平台中国互动游戏中心——背后是中国电信。可以说，每一家都是强手。在如此众多强手云集的领域，单想靠从别人那里买来的几张游戏代理合同就垄断这个产业，在诉讼策略上似乎太急于求成了。

神州奥美为什么会输给浩方（二）

神州奥美有权打击浩方的侵权吗？

当初还在盛大任职时，我和同事讨论此案时就已经认定了一点，这个案子，神州奥美的主体资格肯定存在问题。我的这个判断基于以下依据：

一、奥美倒闭的影响。

2005年我看到过这个新闻：“老牌厂商上海奥美人去楼空传闻倒闭”http://news.17173.com/content/2005-10-14/20051014180824995.shtml，当初引进游戏的合同肯定是上海奥美或武汉奥美签的，如果神州奥美从他们那里受让了游戏引进合同项下的权利，是要有办很多手续的，现在奥美倒闭，神州奥美空有“奥美”之名，即便上海奥美把权利转让给了神州奥美，但版权转让的手续非常复杂，其权利来源没有了，对其诉讼的主体资格肯定会有影响。

二、软件网络信息传播权的授权。

五款涉案游戏，神州奥美取得的是软件的光盘发行资格，但对于软件的网络信息传播权，有鉴于国内的知识产权环境，暴雪和VALVE肯定不会授权神州奥美，而本案中，神州奥美起诉的，恰恰是浩方通过网络传播五款游戏软件，这正好落在了合同授权范围之外。

三、独占授权问题。

我们知道，软件版权的授权分为三种：1、一般许可。2、排他许可。3、独占许可。这三种授权方式不同，许可费用也不同。对于暴雪游戏，如果神州奥美拿的是一般许可，就无权打击侵权。排他许可，可以申请法院制止侵权，但不能收取侵权损害赔偿。独占许可，即可以申请法院制止侵权，又收取侵权损害赔偿。神州奥美作为权利的继受者，未必可以从暴雪和VALVE拿到独占许可。

最后，法院果然根据主体资质问题判决了神州奥美败诉：“法院审理认为，神州奥美无法证明通过转让和被许可获得游戏软件的专有发行权，而且，和神州奥美签订协议的不是游戏软件的著作权人。此外，神州奥美提交的《国际许可及批发协议》并无直接约定在著作权人的相关权益受到侵害时，可由神州奥美自行提起诉讼。法院遂驳回了原告神州奥美的起诉。”

不出所料，神州奥美上诉了，今天各大网络媒体都登了：《神州奥美向上海高院提起上诉，誓将维权斗争进行到底》，不过人民网和中华网的相关链接都打不开了，估计和盛大的公关工作有关。这篇公告的大意是，诉讼之所以败诉，和国际授权文件办理速度慢有关，现在奥美在补充授权文件方面的证据，新证据必能打赢上诉。但是——

照一审时的诉讼思路，上诉了就能赢吗？

本人的看法，照奥美一审时的表现延续下去，即使二审期间能拿到证明自己有游戏独家代理权的授权文件，还是凶多吉少。

我们看一下奥美一审的诉求，来源于神州奥美的官方网站。 神州奥美指控上海浩方公司的非法侵权行为主要表现在以下四个方面：

一、未经权利人授权，上海浩方公司公然盗用上述游戏内容在其搭建的浩方对战平台上以营利为目的长期从事对战经营活动，利用神州奥美拥有全部权益的《反恐精英》、《魔兽争霸》、《星际争霸》、《暗黑破坏神》等经典游戏的强大吸引力，聚拢6200余万注册用户，非法牟取暴利，严重地侵害了神州奥美的合法权益；

二、2005年8月，上海浩方公司未经权利人授权，以营利为目的在北京、上海、广州等城市非法组织以神州奥美拥有全部权益的《魔兽争霸Ⅲ之冰封王座》为内容的“七剑出浩方”电子竞技比赛，牟取非法利益；

三、未经权利人授权，上海浩方公司擅自在其建立的“浩方对战平台”上非法使用神州奥美拥有全部权益的《反恐精英》、《魔兽争霸》、《星际争霸》、《暗黑破坏神》等经典游戏的文字、图片、造型及影像；

四、未经权利人授权，上海浩方公司长期在其对战平台上非法提供神州奥美拥有全部权益的《反恐精英》、《魔兽争霸》、《星际争霸》、《暗黑破坏神》等经典游戏的盗版软件下载服务。

以上说的是表现，我把奥美的诉求的实质内容归纳为以下三部分，

一、要求浩方停止支持侵权游戏下载，就是停止直接侵权。奥美在诉讼前做了公证，证明浩方首页弹出了魔兽等多款游戏的侵权下载链接。但这部分内容浩方早就拿掉了。

二、认为浩方对战平台侵犯了魔兽等几款游戏的软件著作权且不区分正版盗版游戏，既有间接侵权，又有直接侵权，要求停止对战平台运营。

三、浩方在对战平台上组织比赛亦属著作权侵权，也要停止。

至于侵权赔偿问题，谁都知道中国知识产权侵权赔偿判决的金额不高，即使奥美公证到通过浩方首页弹出页链接的盗版软件下载网站下载数量有上万套，就算按照门市价格计算，所得赔偿金额也不超过百万，对于其他软件侵权问题，囿于神州奥美取得授权的时间不长，赔偿金额也不会很高也。

在以上内容中，神州奥美最核心的利益无疑是第二部分。只要法院判决浩方对战平台停止运营，在平台上组织比赛，利用平台链接盗版下载网站的问题都可以顺势解决。同时，神州奥美下一步必然剑指腾讯等其他各大对战平台，由于第一个诉讼已经胜诉，对其余各大对战平台之诉讼必将所向披靡，竞争对手一旦倒下，那么神州对战平台自然不费吹灰之力便可以一统电子竞技江湖。那个时候的神州奥美的商业前景将是一片光明！

但是，问题就出在，浩方的对战平台到底侵权了吗？在案件的一审中，双方甚至过招都没有过到这部分内容，神州奥美的请求就被驳回了，理由很简单，其未能证明自己是权利人，不是权利人，凭什么说人家侵权！

在可以预见到的二审中，神州奥美的第一项工作无疑是——证明自己的权利人身份。但是，证明完成只是其万里长征第一步，之后路漫漫而修远。如前文所述，即使法院认定神州奥美具有著作权人身份，法院最多能支持前文所述的奥美实质性诉求的第一部分。浩方要承担的直接责任也无非是向用户提供盗版游戏软件链接的帮助侵权责任，至多赔偿一点软件减少销售的损失。但对于对战平台本身是不是构成侵权，还是未知数。

在连载一中我们曾经谈到过，在神州奥美提起民事诉讼前，盛大和浩方就已经挫败了神州奥美通过刑事、行政途径打击浩方对战平台的企图。当时，神州奥美分别向公安部和国家版权局报案，称浩方的对战平台侵权，公安部和国家版权局的高层领导都对此进行了批示，但这两个机关最终的调查结果却都没有支持神州奥美，当时的调查主要就是针对浩方的对战平台是否侵权，甚至还没有涉及到神州奥美的权利主体资格问题。（待续）

在本案中，最具技术含量的问题一审判决中并没有涉及，这就是浩方对战平台到底有没有侵犯暴雪游戏的版权？神州奥美一直声称浩方是私服，详见：http://game.china.com/zh_cn/webindex/talk/11011447/20040813/11831315_1.html，如果是私服，肯定就构成侵权。但是浩方并不这样认为，“浩方只是一个虚拟局域网，与上面运行的游戏完全无关，而且我们对浩方平台的应用并不仅仅局限于游戏，未来还将通过P2P技术形成更大的虚拟局域网社区。”

对于这场口水官司，公婆都说自己有理，我们不妨来分析一下浩方对战平台和私服的不同之处和类似之处，读者就可以独立作出判断。

首先我们看一下什么是私服：私服，就是安装了盗版网络游戏服务器端软件的电脑服务器。网络游戏的程序一般分为客户端和服务器端，客户端就是安装在游戏玩家个人电脑上的程序，当启动客户端程序时，其会自动连接到互联网上架设的游戏电脑服务器中服务器端。所谓的玩游戏就是各个玩家把游戏客户端的指令上传到互联网上的游戏服务器，服务器根据服务器端程序的设置完成数据交换。如果哪个游戏公司的服务器端程序不慎被盗版，那盗版者就可以利用自己架设游戏服务器运营网络游戏了。目前，私服比较多的网络游戏包括《传奇》、《传奇世界》、《奇迹》、《天堂》、《仙境传说》等。

奥美所谓的私服主要依据是：玩私服游戏，客户端程序是用户电脑自带的，服务器端程序是盗版的。浩方对战平台和私服一样，游戏软件是用户电脑自带的，浩方的服务器端破解了暴雪游戏的加密措施，使服务器能完成用户数据交换，所以是盗版的。

但浩方对战平台运行的游戏和普通的私服也是存在区别的。

区别一：本次浩方和神州奥美发生争议的五款游戏都是单机版游戏，而非网络游戏，这是浩方对战平台和私服最大的不同。网络游戏，如前面说到的《传奇》、《传奇世界》、《奇迹》、《天堂》、《仙境传说》都必须要连接到互联网才可以玩，如果电脑不能上网，游戏就无法操作，而《魔兽争霸》、《星际争霸》、《反恐精英》、《暗黑破坏神》以及《帝国时代》都是单机时即可操作。单击游戏主要功能是人和电脑游戏，（部分也支持人和人游戏），网络游戏只支持人和人游戏。

区别二：浩方一直坚持自己使用的是“虚拟局域网”技术，其服务器只为负责想要联机对战的用户进行配对，在配对完成后，安装了浩方对战平台的用户个人电脑就会自动将不同互联网用户的电脑架设成为一个“虚拟局域网”，此时，数据就不需要通过浩方的服务器交换，所以，并不存在服务器端游戏软件，那就不能构成私服。浩方的游戏服务器是否为游戏玩家提供交换数据的功能是本案的关键，有待法院查明，可惜的是，案件还没有审理到这一步，神州奥美就在主体资格方面栽倒了。但是，就案件的审理过程看，在神州奥美看来，所谓的虚拟局域网技术只是浩方的一面之词，即使浩方的服务器在游戏中没有为玩家交换数据，只要是对战平台上运行的是神州奥美代理的游戏就构成了侵权，个人看来，如果在诉讼中继续抱这种逻辑，神州奥美二审也悬。

除了是否浩方对战平台是否破解暴雪游戏软件的加密措施之外，神州奥美和浩方诉讼的另一个焦点也十分引人注目，就是举办暴雪的魔兽、星际、暗黑等游戏的电子竞技比赛是否需要得到著作权人批准，遗憾的是由于神州奥美的权利人资格证据不足，法院的判决也没有对此下任何结论。但是这个问题却是影响国内各项电子竞技比赛的大问题。

.... to be continued