从“刚性兑付”看中国信托业立法的几个问题

mshij

年初的“中诚信托事件”最终虽然平息，但市场上有很多类似的交易结构，投资者手中有多少可能违约的理财产品尚没有统计数据，而这正是业界和投资者所焦虑的问题。此事件也凸显中国信托业立法的若干亟待完善之处，如果不能通过制度完善防患于未然，中国信托业终究无法走上健康发展之路。

一、关于刚性兑付

“刚性兑付”直接违反了相关法律规定，《信托公司集合资金信托管理办法》明确规定，信托计划不承诺保本和最低收益。从信托法的基本原理上来看，受托人的受托业务是“中介”性质，不并是其资产或负债业务，受托人没有能力也没有义务确保某种收益水平。现在问题是，如果受托人承诺了“刚性兑付”，这个条款的效力如何？笔者认为，“刚性兑付”条款本身属于无效条款，但是该条款无效的缔约过失应该在信托公司一方，无论是从格式合同条款的解释还是从通过该“固定受益”承诺产生良好的市场销售效果和产品竞争力的角度来看，信托公司应该承担损害赔偿的责任。当然，必须说明的是，投资者虽然从缔约过失的角度获得赔偿，但并不是肯定“刚性兑付”条款的效力。

在国外信托市场上，受托人为推广其产品，主要通过分层、投保或“违约互换”等方式来吸引投资者，比如受托人作为劣后受益权人、或以受益人为保险受益人购买市场化的保险来达到风险锁定吸引投资者的目的。

二、关于受托人义务

和责任

如前所述，受托人在信托计划中其本质工作只是“管理服务”，其对委托人的“违约”主要是其没有履行好管理职责，至于项目本身的风险并不属于其“担保”范围，项目的损失或盈余归属于信托财产（账户）而不列入信托公司表内。除非有证据证明他没有履行受托人职责，比如没有审慎调查项目风险、在风险判断上低于行业审慎标准，发生潜在风险时没有采取有效措施，内控制度不完善，不能向投资者真实信息披露，或者存在关联交易等损害投资者利益的行为等。

就中诚信事件来说，如果有证据证明，信托公司在实施此项投资的尽职调查中，没有发现对方的财务风险（或有负债）和市场风险，在项目运行过程中不能根据风险变化调整信托资金的拨付、提前回收和其他担保机制的，中诚信托当然就因违反“受托人的谨慎义务”而对投资者承担责任。除了谨慎义务外，在实践中，还有受托人的自营（固有）业务与受托业务发生利益冲突的情形，在这种情况下，受托人就违反了“忠诚义务”。“谨慎义务”还是“忠诚义务”是信托法“受益人利益最大化原则”的具体体现。该义务其性质具有强制性，甚至不能通过合同予以排除。换言之，信托公司违反上述义务并不来源于信托合同义务，而是根植于信托法的基本原理。当然，信托公司也可能会通过保险机制或产品创新来防范或分散自己的“执业风险”，比如日本最新一轮的《信托业法》可能会推出“受托人有限责任信托”以应对受托人责任“无限化”的可能。

而反观我国目前的信托立法，一方面，受托人责任尚未类型化到“受托人责任”的范畴，仅从民法的诚实信用义务出发来予以解释和规定。另一方面，从监管法角度，规定了信托公司、基金公司等商事受托人的净资本管理和风险拨备的规定，其监管思路是将信托公司这一中介业务当成“杠杆经营”的“影子银行”来处理。实际上是变相承认了信托公司目前从事的回购承诺类的“名股实债”的贷款类业务的现状。从投资者端是“刚性回报”，从投资标的又是“类贷款”的融资业务。针对这种“表里不一”的部门监管思路，笔者建议，未来的信托业立法之路线之一：1.将此类“刚性兑付”的融资类业务纳入“信托贷款”的监管范畴，即日本所谓的信托公司兼营银行业务而纳入商业银行法范畴，即从产品本质上实行“功能监管”，投资者的信托资金应纳入信托公司表内处理,由信托公司自担风险；2.按照信托法理界定受托人的中介地位，除非受托人违反“受托人义务”，否则由投资者自担投资风险。因为，这些投资者本身即是“合格投资者”，当然应该对自己的市场行为所发生的风险负责。中诚信事件如果能够笔者主张的“回归市场和信托本质”的第二种路径处理，真可能是中国信托业历史上的里程碑事件。

三、关于银行的地位和责任

信托违约一旦把银行牵扯进来，特别是通过判决形成既判力，那诸多商业银行会不堪重负，最终结果是商业银行成为为地方融资平台、房地产项目提供无偿贷款者。

当然，责任类型来源于关系类型。银信合作由来以久，比较经典的案件有金新信托乳品计划（交通银行）、安信信托新陵公路贷款信托计划（光大银行）案件。一般而言，在资金信托计划中，银行的角色包括委托人（如信贷资产证券化）、代理人（销售方）、账户管理人和托管人。就此次中诚信托事件来看，工商银行是作为信托计划的销售方参与其中的，所以工商银行撇清关系的主要论点是，工商银行只是销售方，而产品销售在金融法上属于代理关系，代理人行为的后果应由本人，即信托公司承担。

但是，事实并非如此简单。《信托公司集合资金信托计划管理办法》只规定信托公司除直接推介信托计划外，可委托金融机构进行推介，但并没有明确代销问题。换言之，推介和代理销售并不是一个概念，推介本质上是募集，而销售则是承销，虽然实践中募集和承销是由一个机构来完成（信托计划多由商业银行担任，除少数信托公司有直销能力）。就推介而言，是接触客户的第一步，很多商业银行就在其自身的营业场所进行，一方面，银行通过电子屏幕和摆放产品介绍的方式可能并不构成公开营销（募集），从而符合面向合格投资者私募的规定，但是如果募集人数超过200名，是否构成公开募集则属《证券法》和信托法模糊地带，如果构成公开募集，商业银行的行为当然构成违法，而这个违法行为并不能以其代理人身份而撇清，因为该业务是许可证业务，属于特许资格，商业银行则属于“知法犯法”属于独立的法律责任形态。

在向投资者推介信托计划时，商业银行同样需要遵守推介禁忌，比如，不得误导消费者，尤其是要提醒商业银行只是推介方，并不对该产品的风险提供担保。不能夸大信托计划的业绩和管理团队的能力。由于募集属于要约邀请，当客户进入签约阶段，此时商业银行的地位转换成销售代理人，根据代理协议，可以直接与客户签署认购合同并因而承担相应职责，比如，合格投资者资料的验证和审查，风险提示和说明。同时，销售代理人还要进行可能存在的赎回、部分解约的受理、分配金的支付、受益人大会的通知、其他面向受益人报告书的制作与交付。如果代销银行还是账户管理人和托管人的话，其还要履行相应职责。此外，银行除了明确替信托计划（信托公司作为发行人）担任销售平台外，很多银行自身作为发行人面向投资者发行理财产品，这属于银行的表外业务。这种理财产品，银行本身即是受托人，当然不能仅仅承担代理人职责。

搜富580（www.sofu580.com）某信托分析师认为，通过中诚信托事件我们应该深入反思中国信托业立法的诸多问题，而不能只是“息事宁人”就事论事。信托业作为金融业态之一种，应恢复其“受人之托”的本质功能，不能混淆其与商业银行的角色分工。投资者来说需要有风险识别和担责意识，政府应回归其“监管服务提供者”的角色，严格依法办事而不是动不动就为市场托底的本职工作上来。