[转帖]上班时死于地震算不算工伤？两不同判决引争议

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□化妆师应客户要求外出拍婚纱照时，地震袭来遇难，被认定工伤

□酒店员工干完活回到寝室，在突发地震中遇难，却未被认定工伤

　　在“5·12”地震中，成都化妆师周女士应客户要求赴青城山拍摄外景不幸遇难，被成都市劳动和社会保障局认定属于工伤;而龙门山某酒店后勤工作人员苟女士干完活回寝室休息，因地震房屋倒塌死亡，被认定不属于工伤。日前，成都市金牛区法院同时收到两份行政诉状，周女士的老板要求撤销属于工伤的认定，苟女士的丈夫却要求撤销不属于工伤的认定。

　　遇难化妆师被认工伤 老板不服

     周女士是成都一家影楼的化妆造型师。去年5月12日，她应客户要求到青城后山为两对新人拍摄婚纱外景照，不幸在地震中遇难。事发后，周女士的丈夫向劳动部门申请工伤认定。7月24日，成都市劳动和社会保障局认定周女士的意外死亡属于工伤。

　　对于劳动部门作出的裁定，照相馆老板袁先生直呼郁闷。他认为自己和周女士之间没有签订劳动合同，不应该是劳动关系。“工伤应该是在工作时间和工作地点内发生，青城后山不是照相馆的工作场地。周女士是应客户要求去的，并不是影楼授意而为，人身安全应该由客户或景区负责。”于是，袁先生向金牛法院递交了行政诉状，要求撤销工伤认定。

    死亡员工未被认工伤 丈夫不服

　　地震发生时，龙门山镇某酒店从事后勤工作的苟女士刚干完活回到自己的寝室，突然房屋倒塌，苟女士被埋进废墟。去年8月，苟女士的丈夫何某提出工伤认定。9月27日，成都市劳动和社会保障局核实查明：当天，苟女士完成食堂工作后在寝室休息时遇到地震死亡，不符合《工伤保险条例》的条件，因此不属于工伤

　　苟女士的丈夫何先生认为，妻子在单位主要负责食堂买菜做饭记账，打扫办公室和客房，地点涵盖整个办公区域，工作时间从早上6时到晚上7时，寝室也在办公区域内。虽然死亡地点是在寝室内，但寝室不完全是休息的场所，里面存放了米、油等，兼具库房功能，同时也是记账的场所，因此在寝室死亡不等于是在休息时间死亡。

　　□专家争议 工作场所为了工作都应是工伤

　　四川铸信律师事务所律师彭彩明：按照《工伤保险条例》，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应该为工伤。工作场所并不局限为办公室，周女士在工作时间内，应客户要求因履行工作职责，因而受到意外伤害，属于工伤，应按照规定享受工伤保险待遇。至于苟女士，她在办公区域内休息，其目的也是为了工作。如果能有证据证明其休息的责任在于用工方，我倾向于认定为工伤，苟女士的家属可以在搜集这方面证据时多努力。

　　遭遇不可抗拒力量都不是工伤

　　四川大学法学院副教授武长康：《工伤保险条例》规定，认定为工伤的基本条件有4个：1、主体是单位的职工。2、客观上是发生了事故，而不是不可抗力。3、条件是在工作时间和工作场所内。4、后果是受到了伤害。由于地震属于法律规定的不可抗力情况之一，所以周女士和苟女士都不是工伤。

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因工死于地震应认定构成工伤

在四川汶川特大地震中，成都市某影楼化妆师周女士应客户要求外出拍婚纱照时，因地震袭来遇难，被成都市劳动和社会保障局认定属于工伤。对此有人认为：遭遇不可抗力都不是工伤。笔者认为对此问题有探讨的必要。 

  　　所谓工伤，俗称因工受伤，又称职业伤害，是指职工在生产劳动中所发生的或与之相关的人身伤害，包括事故伤残和职业病以及因这两种情况造成的死亡。

  　　根据《工伤保险条例》，我国对工伤范围的界定有三条规定：即一般规定（第十四条应当认定为工伤的例举规定）、特殊规定（第十五条规定的视同工伤情形）、排斥规定（第十六条规定的不应认定为工伤或者视同工伤情形）。

  　　构成工伤需由以下五个要素组成：用人单位（含有雇工的个体工商户）职工（劳动者）、工作时间、工作场所、与工作有关、事故伤害。这里的“职工”，包括我国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工。“工作时间”，是指法律规定或者单位要求职工工作的时间。“工作场所”是指职工日常工作所在的场所，以及领导临时指派其从事工作的场所（含在本单位工作范围以外的场所）。“与工作有关”包含日常本职工作和与工作相关的预备性或收尾性工作以及因工外出、上下班途中。“事故伤害”是指职工在工作过程中发生的人身伤害或急性中毒、职业病等情形。而与工作相关，“由于工作原因受到伤害”是指由于工作原因直接或间接造成的伤害，包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。这里的“事故”，包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故。自然灾害是人类依赖的自然界中所发生的异常现象，其中既包括地震、火山爆发、泥石流、海啸、台风、洪水等突发性灾害；也包括地面沉降、干旱、海岸线变化等在较长时间才能逐渐显现的渐变性灾害。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。显然，不可抗力包括地震、海啸、台风等突发性的自然灾害事故。所以《工伤保险条例》规定的工伤事故中的“事故”自然包括了因工遭遇的地震等不可抗力的自然事故。

　　《工伤保险条例》对应当认定为工伤和视同工伤的情形逐一进行了列举。但是，现实生活是丰富多彩的，随着社会的发展，会出现新的应该认定为工伤的情形。对于未来出现的情形，我们不可能在这个条例中规范穷尽，于是该条例在第十四条第（七）项规定了“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”这项兜底性规定。同时，为了更为准确地认定工伤，排除不应该认定为工伤的情形认定为工伤的可能性，该条例第十六条又作出了排斥性规定：“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。”由此可见，不能认定为工伤只有犯罪、违反治安管理、醉酒、自残或自杀这四种法定情形，并不包括不可抗力的地震等突发性的自然灾害事故。

　工伤保险是一项社会保险制度，且是一种法定强制保险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全体职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”可见，我国现行工伤保险制度与1996年颁行的《企业职工工伤保险试行办法》相比，扩大了工伤适用范围。条例的立法目的在于，一是保障工伤职工的救治权与经济补偿权，二是促进工伤预防与职业康复，三是分散用人单位的工伤风险，充分体现了国家以人为本与人文关怀的工伤制度。可见，将因工遭遇不可抗力伤害认定为工伤，是符合工伤保险制度的立法宗旨的。因此，笔者认为遭遇不可抗力都不是工伤的观点是不可取的。按其观点，若地震发生后，某企业组织职工进行抗震救灾，在救灾中又遇余震不幸受到伤亡的职工，岂不也不能认定为工伤？这与条例第十五条第（二）项职工“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”视同工伤的规定亦相悖。

  　　综上所述，工伤事故包括安全事故、意外事故以及自然灾害等各种形式的事故；而自然事故包括地震、台风、洪水等突发性灾害等不可抗力事故。所以，工伤事故自然包括因工遭遇的地震等不可抗力，且并不为《工伤保险条例》所排除。因此，因工死于地震应该认定构成工伤。上述案例中化妆师周女士应客户要求外出拍婚纱照时因地震遇难，认定为工伤是正确的。

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在地震中伤亡的企业职工是否属于工伤?
5．12汶川特大地震发生时，正值企业上班时间，造成了许多职工伤亡，是否认定为工伤，存在不少争议。对此，有两种根本对立的观点。
　　肯定说：应当认定为工伤。在地震发生时处于工作时间和工作区域内的劳动者，因地震而导致塌方、洪水、泥石流、房屋倒塌等而伤亡，根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第一款：“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”或者根据第十四条第三款：“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，都应认定为工伤，享受工伤保险待遇。

　　否定说：不属于工伤。地震是不可抗力，系法定免责事由，因地震而伤亡并非“工作原因”造成的伤害，发生地震也不是“事故”，故不能根据《条例》第十四条第一款认定为工伤。第十四条第三款规定的“暴力等意外伤害”是指人为原因而造成，不包括地震等自然灾害引起的伤害。这种观点以四川省劳动和社会保障厅为代表。2008年5月16日，四川省劳动和社会保障厅发出紧急通知，认为：“ 在５-１２汶川大地震中，部分企业职工和个体劳动者遇难，他们都是因自然灾害原因死亡，不符合享受工伤死亡待遇条件，为此，对此类人员（含经有关部门确认失踪并宣告死亡的人员）可暂按一定标准和办法支付参保职工指定受益人或法定继承人相关死亡待遇……”

　　笔者认为，劳动者因地震而受到伤亡，应当根据工作原因和非工作原因具体分析。对于非工作原因以及其他没有劳动关系在地震中遭受损害的人，按照不可抗力的一般规则，不存在工伤问题，可以得到国家法定的抚恤和救济。对在工作中因地震造成伤亡的劳动者，则应按工伤对待。理由是：

　　一、《条例》第十四条第三款规定的“暴力等意外伤害”应当包括地震等自然因素而造成的伤害。《条例》第十四条规定了符合工伤认定的七种情形，与地震造成伤亡最相符的是第十四条第三款“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，其中“暴力等意外伤害”如何理解是两种观点分歧之所在。否定说系狭义解释，将“暴力等意外伤害”限定于人为原因，即职工因履行工作职责，使某些人的不合理或违法目的未达到，这些人出于报复而对该职工进行的暴力人身伤害。

 　从文义解释来看，因地震而导致屋上的物体坠落或房屋倒塌等原因致伤劳动者，突发而来的事故显然属于人的意志之外，且符合暴力的条件。狭义解释仅限定于人为因素，没有充分体现“意外事故”的外延，意外因素还应当包括突发而来的自然灾害，如飓风、地震、海啸、火山爆发等；从目的解释来看，《条例》旨在保护处于弱势地位的劳动者，狭义解释将自然灾害造成的伤害排除在工伤之外与立法目的相悖，不利于对劳动者的保护；从法律效果来看，狭义解释客观上将减少工伤保险基金的支付，但损害了受到地震伤害的多数劳动者及其亲属的利益，将使《条例》受到社会的诸多非议，也损害党和政府的形象。在人类征服自然的过程中，虽然取得了巨大的成就，但截止当今，人类与自然相比依然渺小，自然界给人类的暴力伤害，远远超过人类之间的暴力，如2004年的印度洋大海啸、汶川大地震等，顷刻间几十万人命丧黄泉、数亿财产灰飞烟灭……因此，“暴力等意外伤害”应做广义解释，不仅包括人为因素，还应包括地震等自然灾害引起的伤害。

　二、从《条例》16条分析也不宜将地震造成的伤害排除在工伤之外。《条例》对工伤的认定采取肯定和否定两种立法体例，第14、15条是从正面列举属于工伤的情形，第16条则规定了工伤事故保险责任的免责事由：“因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀的不认定为工伤”。16条规定的所有免责事由，其共同之处均以受害人主观故意造成为标准，只有主观故意造成的恶果才由受害人自己承担。而地震造成劳动者伤亡，均非受害人主观故意，故不宜排除在工伤之外。

　　三、对比保险公司人身意外伤害保险条款对“意外伤害”的理解，也不应将地震造成的伤害排除在工伤之外。如《中国人民财产保险股份有限公司人身意外伤害保险条款》对“意外伤害”的解释是：意外伤害指以外来的、突发的、非本意的、非疾病的客观事件为直接且单独的原因致使身体受到的伤害。因地震而受到的伤害显然属于意外伤害。事实上，经保监会审核的中国各大保险公司人身意外伤害保险条款都大同小异，在《中国人民财产保险股份有限公司人身意外伤害保险条款》的“责任免除”条款中均未将“地震、火灾、海啸、飓风”等自然灾害造成的人身损害列入。既然在以赢利为目的的商业保险中投保人在地震中受到伤害都会得到保险公司的赔偿，在以保障劳动者基本生活、维护社会稳定为目的的社会保险中，更无理由将受伤的劳动者排除在工伤之外。

　　四、雇员是在为雇主工作中受到的伤害，虽然伤害来自于地震，根据风险和利益同在原则，其不利后果也应当由雇主承担。

     五、认定为工伤有利于分散风险，维护社会的稳定。雇主承担因地震而造成职工的伤害，雇主又通过工伤保险的方式转化为社会承担，分散了风险，有利于社会的稳定。反之，则受害家庭将陷入人财两空，背上沉重的经济负担，给家庭成员的生活造成巨大的灾难

　　六、四川省劳动和社会保障厅“5-16通知”有维护部门利益之嫌疑。众所周知，《条例》自２００４年１月１日起施行，要求所有的用人单位为职工缴纳工伤保险费（第二条）。《条例》第五条第一款规定：“国务院劳动保障行政部门负责全国的工伤保险工作。” 第三款规定：“劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”从第五条第一、三款来看，我国工伤保险的收费和支出，与劳动保障行政部门有某种微妙的利害关系，“5.16通知”作出对职工不利的解释也不难理解了，但这种解释笔者认为是无效的。

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《四川省劳动和社会保障厅关于我省企业职工在“5.12”特大地震灾害中因灾害原因死亡有关待遇问题的紧急通知》

（川劳社发〔2008〕14号，2008年5月16日公布实施）

各市（州）劳动和社会保障局：

我省在遭受“5.12”特大地震灾害中，部分企业职工和个体劳动者因灾害原因死亡但不符合享受工伤死亡待遇条件。经请示国家人力资源和社会保障部，对此类人员暂按以下标准和办法支付有关死亡待遇：

一、参加我省企业职工基本养老保险的企业职工（含以个体身份参保人员，以下简称“参保职工”），以参保职工死亡上一年全省在岗职工月平均工资为基数，一次性计发4个月的丧葬补助费。支付对象为参保职工指定受益人或法定继承人。

二、以参保职工死亡时本人指数化月平均工资为基数，计发8个月的一次性抚恤金。支付对象为参保职工指定受益人或直系亲属（父母、配偶、子女

三、参保职工死亡，其丧葬补助费和一次性抚恤金在企业职工基本养老保险基金中支付。

四、企业参保职工死亡，按照《四川省人民政府关于四川省全民所有制企业固定职工死亡待遇暂行规定》（川府发[1988]170号）等有关文件规定计算的丧葬费和一次性抚恤金高于本通知规定的，按照“就高不就低，不重复享受”的原则予以计发，其中高于本通知规定的部分由企业支付。

五、未参加基本养老保险的企业职工死亡，可参照上述办法由企业计发其丧葬补助费和一次性抚恤金。

六、企业职工因其他情况死亡的，其丧葬补助费和一次性抚恤金的标准和支付办法按原有规定执行。

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关于认真做好地震灾区救灾期间
基本医疗保险和工伤保险工作的紧急通知
人社部明电〔2008〕5号

各省、自治区、直辖市劳动保障厅（局）、人事厅（局）：

　　根据5月12日中央政治局常委会议精神，按照《关于全国人力资源和社会保障系统支持地震灾区做好抗震救灾工作的通知》（人社部明电〔2008〕3号）的要求，为确保地震灾区受伤人员得到及时有效的医疗救治，现就做好救灾期间医疗保险和工伤保险工作紧急通知如下：
　　一、各受灾地区劳动保障部门和社会保险经办机构要坚持人民利益高于一切，急人民群众之所急，解人民群众之所难，按照“特事特办”的原则，采取有力措施，深入医疗救治第一线，全力做好地震救灾期间的医疗保险和工伤保险管理服务工作，保证救治工作的顺利开展。

　　二、要切实保障因灾受伤参保人员的医疗保障待遇。对急救、抢救必需的药品及诊疗项目，各地可将其纳入医疗保险和工伤保险基金的支付范围。受伤参保人员在非定点（协议）医疗机构救治所发生的医疗费用，应视同定点（协议）医疗机构，按规定予以支付。
　　三、要及时做好参加抗震救灾工作人员的工伤认定工作。凡参加此次抗震救灾的干部职工，包括国家机关、各类企事业单位工作人员、医疗卫生工作人员和其他职工，在抗震救灾工作中伤亡的，要及时认定为工伤。要切实简化工作程序，积极主动为工伤人员的工伤认定和待遇支付等提供全面高效的服务。
　　四、要切实保障参保人员因灾受伤救治医疗费用的支付。符合医疗保险支付规定的费用，各地要做好结算服务，及时拨付。
　　对于抢救工伤职工的医疗救治费，要及时优先从工伤保险基金中支付。对于抗震救灾牺牲的工亡职工，要及时对其遗属支付一次性工亡补助金和其他工亡待遇。对因支付在震灾中因工伤亡职工工伤待遇出现基金不足的地区，当地或上一级劳动保障部门要及时调用工伤保险储备金或调剂金，确保抗震救灾伤亡人员工伤保险待遇的及时和足额支付。
　　五、外地参保人员在此次地震中受伤的，其医疗待遇的支付参照上述规定执行，参保地医疗保险部门要保证其医疗待遇的落实。对救治需要跨地区就医的受灾地区参保人员，就医地社会保险经办机构要协助做好相关的服务管理工作。
　　受灾地区省级劳动保障部门要及时了解统筹地区医疗保险、工伤保险服务管理和基金使用情况，重大问题及时报告我部。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　人力资源和社会保障部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○八年五月十四日

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《“5.12汶川大地震”涉灾法律问题问答》

（川旅协[2008]24号）

发布时间：2008年07月24日

第三部分 汶川地震与工伤相关的法律问题

　1、问：正在上班的人员发生地震而伤亡，是否能按工伤处理?

　　答：根据《工伤保险条例》的规定，所谓工伤是指职工因工作原因受到的伤害，工伤应当享受工伤待遇。因工作原因残废或者死亡的，往往能取得巨额工伤待遇，其标准甚至远超出人身损害的赔偿标准。

　　虽然地震属于不可抗力，在很多商业保险中地震通常被列为免责条款。一般认为根据《工伤保险条例》第十四条规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。因此，工作时间和工作区域内发生地震等非人力所能抗拒的意外灾害(如厂房倒塌、洪水、泥石流、地震等)而伤亡，可以申请工伤认定，享受工伤保险待遇。（另一种观点认为不是工伤，理由是“地震原因”不是“工作原因”，不可抗力属于免责条款。我们认为，工伤是一种严格责任，只要基本符合工伤构成条件，都应当认定为工伤，认定的条件应当放宽而不是限制。）

　　2、问：非上班时间因发生地震而伤亡，所在单位要承担什么责任?

　　答：有工作单位的人员，如非工作时间因发生地震而伤亡，属于非因工伤亡。如果构成伤残的，可以按照基本医疗保险的规定享受基本医疗保险待遇，由医疗保险机构按照规定的比例报销医疗费用。

　　如果因地震死亡的，死者的直系亲属和配偶可以要求所在单位支付丧葬补助费、一次性生活困难补助费、供养直系亲属的救济费等待遇，具体标准按照各省、直辖市、自治区的规定执行。

　　3、问：不符合享受工伤待遇条件但参加基本养老保险的部分企业职工和个体劳动者在这次地震中死亡，可以得到哪些待遇？

　　答：以参保职工死亡上一年四川省在岗职工月平均工资为基数，一次性计发4个月的丧葬补助费。以参保职工死亡时本人指数化月平均工资为基数，计发8个月的一次性抚恤金。

        法律依据：四川省劳动和社会保障厅《关于我省企业职工在 “5.12”特大地震灾害中因灾害原因死亡有关待遇问题的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）第一条规定：参加我省企业职工基本养老保险的企业职工（含以个体身份参保人员，以下简称“参保职工”），以参保职工死亡上一年全省在岗职工月平均工资为基数，一次性计发4个月的丧葬补助费。支付对象为参保职工指定受益人或法定继承人。第二条规定：以参保职工死亡时本人指数化月平均工资为基数，计发8个月的一次性抚恤金。支付对象为参保职工指定受益人或直系亲属（父母、配偶、子女）。第三条规定：参保职工死亡，其丧葬补助费和一次性抚恤金在企业职工基本养老保险基金中支付。

　　4、问：不符合享受工伤待遇条件又没有参加基本养老保险的企业职工在这次地震中死亡，可以得到哪些待遇？

　　答：参照参加基本养老保险的企业职工的待遇。

　　法律依据：《紧急通知》第五条规定：未参加基本养老保险的企业职工死亡，可参照参加基本养老保险的企业职工的待遇，由企业计发其丧葬补助费和一次性抚恤金。

　　5、问：上一年四川省在岗职工月平均工资是多少？

　　答： 2007年度四川省在岗职工月平均工资1776元。

　　法律依据：四川省统计局统计数据。

　　6、问：参保职工死亡时本人指数化月平均工资如何计算？

　　答：本人指数化月平均缴费工资＝参保人员退休时上一年度全省职工月平均工资×本人平均缴费工资指数。

   　7、问：如果按照其他计算标准高于《紧急通知》，按什么标准计发呢？

　　答：高于《紧急通知》规定的部分由企业支付。

　　法律依据：《紧急通知》第四条规定：企业参保职工死亡，按照《四川省人民政府关于四川省全民所有制企业固定职工死亡待遇暂行规定》（川府发[1988]170号）等有关文件规定计算的丧葬费和一次性抚恤金高于《紧急通知》规定的，按照“就高不就低，不重复享受”的原则予以计发，其中高于《紧急通知》规定的部分由企业支付。

　　8、问：在参加抢险救灾的过程中受到伤害的人员能否认定为工伤？

　　答：可以。

　　法律依据：根据《工伤保险条例》第十五条规定：单位职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，应视同工伤。按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇。

　　9、问：职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，能否享受工伤待遇?

　　答：可以。

　　法律依据：根据《工伤保险条例》第三十九条规定：职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡的，也按照因工死亡的规定处理。