风险投资有哪些法律障碍

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北京市中孚律师事务所 肖太福


　　　　　　　　　　　　　　
　　目前我国的风险投资发展中，最突出的法律障碍表现在公司法、合伙企业法和税法三个方面。
　　公司法：
    最低资本限额中，公司法规定非上市的股份有限公司的最低股本规模为人民币1000万元，上市公司的最低股本规模为人民币5000万元。股本规模的要求较高，使相当一部分中小型的风险企业根本无法达到。
　　在股票上市方面，公司法第152条规定，在一般情况下，公司上市须公司股本总额不少于人民币5000万元、开业时间在3年以上、并且最近3年连续盈利，这些法律规定对于风险投资而言，是一个非常高的准入门槛，并不完全符合风险投资业发展的客观要求，这不仅使风险投资无法获得最为便利的退资渠道，也是高新技术产业失去了社会资金的支持，迫使风险企业走借壳、买壳上市的昂贵之路，如四川托普买壳川长征，北大青鸟协议受让天桥百货。
　　有关技术出资，尽管公司法允许以技术出资，但是仍然设定了上限，且上限比例过低。公司法第24条和第80条规定不超过注册资本的20％，国家关于高新技术占注册资本的特别规定也不得超过35％，这种限制性规定既不利于调动技术专家和创业者的积极性，也不利于风险投资和高新技术产业的发展。
　　在发起人股流动方面，公司法第147条规定发起人股份在公司成立之日起3年内不得转让，第149条规定限制公司回购本公司的股票，这些都是风险投资退出机制和技术骨干期股激励机制的法律障碍。
　　在对外投资中，按照现行《公司法》第12条规定，未经国务院特批的公司对外投资不得超过自有资本的50％，这与国际通行的风险投资规则和标准均不相符，使得风险投资公司简直无法运作。另外，公司法中没有独立董事制度和技术重大事项披露制度，也使得风险投资和高新技术企业的发展受到了一定的制约。
　　合伙企业法：
    我国现行的合伙企业法一方面没有明确规定法人和其他组织可以作合伙人，另一方面规定所有的合伙人均需承担无限的连带责任，没有有限合伙的规定，使风险投资公司无法选择有效的组织形式。
　　在我国，由于法律上的和事实上的障碍，合伙企业在我国事实上已经不可能成为风险投资可选择的企业形态。至于个人独资企业的局限性更是显而易见。由于企业类型法定化的原则，我国企业法律制度的现状决定了公司制是我国风险投资企业唯一可以选用的企业形态，而公司法又存在以上诸多法律障碍。
　　根据美国多年的经验和教训，有限合伙制是最适合风险投资公司的普遍有效的组织形式。有限合伙制介于公司制和合伙制之间，是指在有一个以上的合伙人承担无限责任的基础上，允许更多的合伙人以出资额为限承担有限责任的经营组织形式。风险投资公司采用有限合伙制是指，通过私募方式招集众多投资者作有限合伙人，以投资额为限承担有限责任，由风险投资家出资1％—2％的资金作普通合伙人，承担无限连带责任，组建风险投资公司或风险投资基金管理公司，由风险投资家选择项目向风险企业投资并参与监督和管，普通合伙人获取投资收益的20％。
  《合伙企业法》对有限合伙立法的缺失不利于风险投资企业合理组织的形成。
　　税法：
    现行增值税制和所得税制均不适应高新技术产业发展的要求，构成了风险投资运行机制的法律障碍。
　　目前我国实行的是生产型增值税，开征此类型的增值税主要基于财政上的考虑，然而其对高新技术产业的发展造成了很大的负面影响：其一，固定资产所含税款不能抵扣，造成重复征税，从而使得资本的有机构成较高的高新技术产业的税负无形中加重了。其二，增值税实行凭发票抵扣制度，在目前增值税范围不广、没有普遍实行的情况下，高新技术企业在很多时候难以取得有效发票进行抵扣，既增加了企业的税负，也造成了经营的不便。其三，无形资产和技术开发过程中的智力投入不能享受抵扣，这对于无形资产和智力投入比例高的高新技术产业来说，税负也就大大增加了。
　　现行所得税制度使高新技术企业所得税负担比较重。我国税法规定仅对软件开发企业发放的职工工资可在税前据实扣除，而对其他高新技术企业则没有这种优惠。实际上高新技术企业的员工大多数是高学历的人才，必须给其支付高薪，否则企业很难留住高科技人才。
　　目前高新技术企业的计税工资标准与一般企业相同，必然会加重企业的税收负担。据对30家高新技术企业的调查，人均工资每年达3万元～5万元，占产品成本的19.6％，高出计税工资每年6600元扣除标准的4倍～7倍。高新技术企业不仅要支付巨额工资费用，在缴纳税款时，还须补缴33％的税款，致使企业税负加重，企业实际利润率下降。虽然我国各地普遍给于了风险投资企业两年的免税待遇，但这却远远低于国际上五年的免税待遇，而且落实起来也有困难，立法之时就没有区分风险投资企业和风险企业。

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风险投资活动中的法律障碍


郭玉涛、张九庆


    我们认为，风险投资的实质就是一种投资行为，只是由于其高风险性等特点，而与其他的投资行为有很多不同，由于我国现行法律缺乏必要的预见性、适应性，很难有效进行调控，所以在中国开展风险投资活动的当事人，一定要了解中国目前的法律规定，谨慎从事。

    我们在以下几方面做一些讨论，与业内人士共商：

一、简单性的投资
   
    从目前看，风险投资双方的合作方式分为两种，一种是简单的合作，一种是成立项目公司或企业。

    在风险投资项目的种子阶段、成长阶段，由于投资者只有付出而不可能有收获，复杂的管理没有太大用处，反而提高成本与支出，降低资金的利用率，尤其是外国投资机构，不愿意接触复杂的审批、登记手续，所以此时投资者并不愿费很大力气就该投资项目设立公司或企业。

    事实上，此时被投资者也并不愿意组建公司、企业。我国《公司法》第三条规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任”，所以股东对损失、债务的责任是法定的而不是约定的。风险投资初期都是在“burning money（烧钱）”，一旦失败则损失极大。这种损失本应只由投资者承担。但如果此时双方已经组建公司，被投资者必须承担法定责任，这显然不符合风险投资的自身规律。

  所以此时，投资者往往愿意与被投资者达成协议，表示将按照一定的时间、幅度、条件提供资金，用于投资项目的研制与开发。双方并约定成功后将如何建公司、企业，如何通过项目经营或资本运作取得较大收益，这比较接近于“期权”的概念。
这份合同究竟是什么性质呢？由于合同项下的款项不是贷款，也不是租金，更不是无偿的赠予。所以这份合同不是借款合同，也不是租赁合同或融资租赁合同，更不是赠予合同。事实上，这份合同更接近于技术合同的性质。

    我国《合同法》第三百三十条规定：“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定”，《合同法》将技术开发合同规定为“委托开发合同”与“合作开发合同”两种，但就委托开发合同而言，要求研究开发人向委托人交付研究开发成果；就合作开发合同而言，虽然概念较为接近，但合同内容仅限于科学成果的权属及专利申请权，对风险投资者更重视的远期权益却没有涉及。所以严格地讲，与我们所说的风险投资的概念还是有很大区别的。

    因此，当事人双方一定要在合同中详细地作出约定，并尽量使用科学的法律用语，以免出现误差。否则合同履行中出现的纠纷，很难依据《合同法》的条款来确定是非对错，也就很难公正合理地解决问题。

    二、以项目公司形式进行投资

    实际上上述的情形只是一种理论探讨，在我国并不多见，常见的还是以合股开办项目公司作为投资形式。

    这是因为，我国现行的《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，只有组成现实的有限或股份有限公司、中外合资或合作企业、合伙企业等，并注入资金、开展经营才被认为是在进行投资。也只有这样，才能确定当事人各方的法律地位及其权利、义务关系。否则体现不出风险投资的作为“投资”的基本属性，也就是“无法可依”，于是当事人的合法权益便难以得到保障。

    但这就存在一个问题，那就是作为出资的科技成果的评估作价问题。我国《公司法》第二十四条规定：“对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

    1999年12月26日，九届全国人大常委会第十三次会议审议通过了《中华人民共和国公司法》修正案。其中规定，属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，由国务院另行规定。这虽然放宽了技术入股的上限，但是仍然不够。因为在风险投资阶段的技术、工业产权等，往往都是不成熟、不为人所知的，否则就谈不上什么“风险”了。因此对其进行评估也很难把握甚至是不可能的。所以政府严格控制不许高估或低估作价恐怕行不通，政府有必要在较短的时间里将技术入股的上限、程序、评估等事宜明确化，最大程度地减少约束性的要求。

    三、法律如何保证投资的回收

    首先我们就违约赔偿的问题谈一些看法。
我国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

    由于风险投资是将高风险与高收益统筹考虑的，所以对违约损失的理解与一般的合同完全不同，这就要求当事人在合同中准确地描绘出双方合作的前景及成功后可能出现的利益，并能够将其量化。否则出现违约情形后，守约方将难以得到合理的补偿，其承受的高风险就会失去意义。

    其次是关于上市的问题。风险投资者一般要通过上市（也就是我们通常所说的二板市场），进行资本运作，才能实现高回报的利润，这也是有效控制、分解、释放投资风险的最好方式。

    由于我国《公司法》第一百五十二条所规定的股份有限公司申请股票上市的条件不符合风险投资的客观规律，风险投资项目公司绝对无法满足，《公司法》新增加的第二百二十九条第二款规定：“属于高新技术的股份有限公司┄┄发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。”同时规定：“上市交易的股票在现有的证券交易所内单独组织交易系统，进行交易。”

    由此可见，有中国特色的二板市场正在酝酿，但是很多方面的法律都还需要配套，比如如何对高科技进行评估和确定、如何进行股票上市的评审、如何确定交易程序等，这些工作将需要相当长的时间。而在目前，我国却没有高科技项目的倾向、说明与指引，这使得投资行为在盲目状态下进行，无法进行有序的培育，客观上不利于风险投资的规范性发展。