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appleyello

支持，偶对法律知之甚少，最好有个学习的园地

山水之间

有没有学法律的家人来提点建议

如风

试论网络中介商的民事责任（转帖）
    网络中介商即网络中介服务者，是网络服务者提供者(Internet Service Provider即ISP)的一种。广义上的网络服务者是泛指网络上的一切信息提供者和中介服务者，不仅包括网络服务商、公益性网站等，还包括上载信息的网络用户。狭义的网络服务者仅指网络中介服务者①。因此网络中介商是指为网络信息传播提供中介服务的主体，包括接入服务提供者和主机服务提供者。
一、对国外有关网络中介商民事责任规定的考查
对于网络中介商的民事责任的界定，国内外仍然存在着争议，在学术界和立法实践上存在分歧，这里主要介绍美国、欧盟和澳大利亚的法律规定。
1.美国的法律规定
美国作为Internet的发源地，有着目前世界上最发达的信息产业，因此美国也是目前世界上最早从法律上对ISP的地位与责任做出规定的国家之一。1995年的《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》（即白皮书）中，就对ISP的地位与责任问题有所涉列。"白皮书"指出，ISP的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性的复制与传输，属于版权上的复制，ISP对此负严格责任②。1996年2月通过的《通信正当行为法》中规定ISP有权出于善意对其认为是侵权、违法的信息进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否受宪法保护，均不承担责任；如ISP的系统或网络中出现侵权或违法信息，不论其是否有过错均应负责③
。由于这两个法案都对ISP课以严格责任，受到普遍的反对。1998年通过的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）一改上述立场，对ISP承担传输管道、系统缓存、根据用户要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任的做出了限制，并且明确规定了其要件。④其中对履行传输管道功能的ISP的侵权责任的限制：ISP履行传输管道功能是指ISP在用户的要求下为其提供传输、路由、接入服务以实现点到点间的数字化信息交流的中介服务。ISP在履行这一功能的过程中如符合下列条件，则对他人利用其系统或网络实施的侵权行为不承担赔偿损失责任，只承担停止侵权的责任：（1）信息的传输是由他人发动的；（2）传输、路由、连接、复制必须是通过自动化的技术过程实现的，且信息没有经过ISP的选择；（3）ISP不能决定信息的接收者；（4）ISP系统或网络中任何中间或暂时存储所形成的复制件，除能被预定的接收者获得外，通常不能被其他任何人获得，而且这些复制件保存的时间不能超过合理所需的时间；（5）信息在传输过程中不能有任何内容上的改变。⑤美国虽然对ISP的版权侵权责任的规定比较详细、具体，但是对ISP的其他民事责任目前却无相关规定，适用通信法。
2.欧盟的法律规定
在电子商务和信息产业的发展方面，欧盟是仅次于美国的。为促进电子商务的发展，欧盟非常注重依法规范电子商务，200年底通过了《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》，在该指令关于服务中间商的责任一节中对ISP履行单纯传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作出了限制性规定，即ISP在履行上述功能时，不为他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为承担民事责任或刑事责任，但违反法律的禁止性规定的除外。⑥其中对ISP履行传输功能时的侵权责任豁免的规定：指令要求成员国应在其国内立法中规定，作为中介服务者的ISP在履行传输功能或接入服务时，除违反法律禁令外，在下列条件下对其所传输的信息内容不负责任：（1）信息是由他人发送的；（2）信息的接收者是由他人而不是由ISP选择的；（3）ISP没有选择或更改其传输的信息内容；（4）信息的传输、存储是自动的、中介和暂时性的，且不超过合理所需时间。⑦另外，指令对履行系统暂存功能的ISP，在为提高信息传输速度，对目前访问者访问后留下信息复制件在其系统中自动、中介和暂时性存储以便后来的访问者能及时获得该信息的行为和ISP在提供服务器空间、虚拟主机服务时对其系统或网络中存储的信息内容寄存时的免责条件也作出了明确的规定。
3.澳大利亚的法律规定
澳大利亚1999年的《在线服务法》规定，广播管理局在调查中发现有违法内容时，有权对ISP签发阻止接入通知书，要求ISP采取一切合理措施阻止违法内容的接入。⑧1999年的版权法修正案中对ISP的版权责任作出了原则性规定：ISP如没有决定其所传输的信息内容时，就不为他人利用其网络或系统向公众传播侵权信息的行为负直接侵权责任，但根据有关法律的规定，有可能承担间接侵权责任。⑨
二、我国的立法不足与缺陷分析
从目前国内外的案例来看，网络中介商被牵扯到民事侵权纠纷成为被告已数见不鲜，因此网络中介商的民事责任是目前讨论最热烈，立法进程也最快的一个方面，而我国立法几乎还处于空白状态。我国目前尚未制定有关网络中介商的法律，仅有最高人民法院于2000年12月21日颁布实施的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件法律适用若干问题的解释》对网络服务者的侵权责任作出了规定。根据该《解释》的规定，ISP通过网络参与他人实施侵犯著作权行为或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，应根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定追究其共同侵权责任；⑩著作权人发现侵权信息向ISP提出警告或索要侵权行为人网络注册资料时，如确有证据证明侵权行为已经发生且其属于受害人，ISP仍不采取措施的，著作权人可以向法院申请先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，法院应当准许；⑾ISP在著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施时，被控侵权人要求ISP承担违约责任的，ISP对被控侵权人不负违约责任。⑿从《解释》的规定中，可以获取的信息是ISP的侵权责任实行过错责任制，在责任范围上采取责任限制和豁免。但《解释》对"参与"与"帮助"的标准到底是采主观还是客观标准规定的不明确，容易导致客观归责。
立法的不完善给司法的运作带来一系列的麻烦，以致司法实践中出现了一系列使法官无法把握的情形。在发生侵权或在网络上出现法律禁止的内容时，是仅仅追究网络内容提供者的责任，还是同时追究网络中介商的责任，仍然是一个法律上的"模糊区"。
三、对网络中介商民事责任的完善与设定
（一）学术讨论
对于网络中商是否应对其系统或网络上的侵权或违法行为承担民事责任一直存在争议。美国国家信息基础建设(Intellectual Property and the National Information Infrastructure)白皮书持肯定观点，即认为网络中介商的可归责性：1.书店、唱片行、计算机软件零售商也不太可能过滤、检查所有商品是否侵犯版权，然而他们的法律责任并未因此降低；2.网络中介商可以采用避免侵害他人版权或不致帮助侵害行为的经营方式，而且网络中介商比版权人容易得知用户在网络上的行为，并更有能力阻止侵害发生或阻止侵害的继续扩大，因此由网络中介商负责比让无辜的版权人承担责任更合适；3.网络中介商向用户收取连线费用，相当于网络中介商的民事责任从其用户侵害版权的行为获取利益，他们一定会就向用户收取费用的利益与为其用户的侵权行为负责的法律风险作一衡量来决定是否继续经营，而至少至今尚无网络中介商因为惧怕法律风险而退出市场。况且，网络中介商的法律责任也可以利用保险或与用户签订
求偿条款等方式来分散、转嫁。而广大的网络中介商则主张网络中介商不须也不应对网上的版权侵权事件承担侵权责任。他们认为：1.每天在网络上流通的信息数量非常庞大，且网络中介商无法时时刻刻过滤、检查信息的内容，也未必有专业知识对于信息内容是否侵犯版权做出正确判断；3.若勉强使网络中介商对用户的侵权行为负责，则可能会迫使业者无法生存而纷纷退出市场，最后会大幅减少民众利用网络获得信息的机会。
实际上，对于网络中介商民事责任的可归责性，争议的焦点在于是否为其设定监控其系统或网络商他人侵权行为的义务。笔者认为，根据中介商对通过其系统或网络的信息的实际监控能力，有必要为其设定合理的监控义务，以保证网络信息传播的正常秩序，维护权利人的合法利益，激励网络中介商自律、主动采取有效措施防止和及时制止侵权的发生。但也应考虑到网络中介商履行监控义务的现实性和可能性，尽量使设定的监控义务具有合理性，为此既要考虑技术上的可行性，又不能脱离网络中介商的法律判断能力和经济承受能力。
（二）若干问题分析
1.网络中介商民事责任的归责原则
对网络中介商民生责任的归责原则，主要存在三种模式：一是要求网络中介商承担严格责任或无过错责任。即要求网络中介商在提供中介服务的过程中，对其系统或网络中传输、存储或缓存的信息负审核监控义务，一旦其系统或网络被他人用作实施侵权或违法行为的工具时，不管网络中介商是否有过错，都要追究其法律责任。二是要求网络中介商承担过错责任。即不要求网络中介商在提供中介服务时履行审核监控义务，在他人利用其系统或网络实施侵权或违法行为时，只有网络中介商知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才负责任。三时折衷模式。即要求网络中介商在提供中介服务时履行合理注意义务或常规监察义务，但对"合理注意"和"常规监察"的标准时什么、网络中介商负何种责任未作规定。
基于上述分析，第一种模式要求网络中介商承担严格责任或无过错责任不合理也不足采信。毕竟网络中介商未网络用户的信息交流提供的时一种中介服务，它在信息交流的双方之间时中立的，再加上互连网的无国界性，网络中介商履行监控义务不仅有技术商的障碍，还有对侵权或违法行为的法律判断能力方面的障碍。第三种模式规定模糊，不利于操作。因此，我国应第二种模式，即要求网络中介商承担过错责任。这样既未对网络中介商课以超过其实际能力的义务，又可以维护权利主体的利益。
2.网络中介商民事责任的责任形式
网络中介商的民事责任形式主要有侵权责任和合同责任两大类。侵权责任又包括直接侵权责任和帮助侵权责任。
第一，直接侵权责任。网络中介商的直接侵权责任主要涉及“传输管道”是否构成版权侵权问题。由于网络中介商处于信息传播中介的地位，无论是网络内容提供者发送的信息，还是信息获取者访问信息，均需要借助网络中介商的计算机系统或其他设施的传输管道功能实现⒀。作为“传输管道”，网络中介商是否要为其计算机系统在传输过程中的自动、被动的作品复
制、传播等活动承担直接侵权责任，各国一般在立法中作出了限制性规定。笔者认为，网络中介商的“传输管道”作用，是其履行正常职能的表现，在该过程中信息的复制、传播是自动的、被动的且不可避免的，因此网络中介商的“传输管道”行为应当属于免除侵权责任的范围
第二，帮助侵权责任。帮助侵权责任是从美国判例法中发展起来的一个概念，它的基本内容是指因某人自己的行为而使别人得以实施侵权行为，此人应当为别人的侵权行为承担责任。在我国，帮助性侵权一直没有得到法律的正式承认，只有最高人民法院的2000年12月司法解释间接涉及到这个方面的内容。《司法解释》第四条规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯版权的行为或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯版权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与其他行为者或直接实施侵权行为人的共同侵权责任。对于网络中介商而言，帮助性侵权主要是看其是否履行了监控义务及如何合理设定其监控义务的问题。事先审查义务和事后审查义务是网络中介商监控义务不可缺少的两个方面。事先审查义务是指在被告明确告知侵权信息存在之前主动对其系统或网络中信息的合法性进行审查；事后审查义务是指在知道侵权信息的存在后及时采取删节、移除等措施组织侵权信息的继续传播。
第三，合同责任。一般而言，网络中介商与其注册用户，作为提供服务的一方和接受服务的一方，在法律上必然存在合同关系。网络中介商的合同责任是指网络中介商是否因出于善意主动采取措施或接到权利人错误的“通知”采取措施而承担的责任。美国DMCA规定，如果网络中介服务者出于善意而采取删节等措施，则不需要承担法律责任；发出通知的人如果作虚假陈述，应当承担法律责任，赔偿网络中介服务者因其虚假陈述所遭受的损失、，包括增加的成本和律师费。因此，对我国而言，为了鼓励网络中介商采取自律性措施，维护网络信息传播的正常秩序，平衡权利人、社会公众及网络中介商的利益，对网络中介商在一定条件下免除其合同责任是必要的，也符合国际通行的作法。同时对网络中介商的合同责任的免责应作出具体规定。
3.网络中介商承担责任的方式
网络中介商应当以哪些形式承担民事责任及是否承担赔偿责任等问题，仍存在争议。美国DMCA对网络中介服务者承担责任的方式作出了限制，根据DMCA的规定，网络中介服务者不为他人通过其系统或网络实施的侵权行为负责，即不负支付赔偿金、诉讼费用、律师费及其他形式的金钱赔偿。而且，法院对网络中介服务者承担停止侵权的责任作出了限制性规定。DMCA还规定，除了为保全证据或其他对网络中介服务者的通讯网络的运行没有实质的不利影响的禁止令，法院在下达禁止令之前应通知网络中介服务者，并给其就禁止令提起上诉的机会。从美国DMCA的规定可见，网络中介服务者只承担有限的停止侵权的责任。因此，对我国网络中介商而言，如网络中介商未履行合理的监控义务或协助调查义务给权利人造成损失的，除承担停止侵权责任外，应当向权利人赔偿相应的损失；如在权利人向法院起诉之前，网络中介商未接到权利人确有证据的“通知”，不知道也没有合理的理由知道侵权信息存在，则网络中介商没有主观过错，应免除赔偿责任；⒁在权利人起诉后，网络中介商已经知道了该侵权信息的存在，如果不履行事后监控义务，则在主观上具有过错，应责令其承担停止侵权的责任。
                                                 转自中国法院网

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非常好的建议，支持！

山水之间

谢谢如风的帖子，建议管家也看看。
1、家园是否属于ISP？
2、家园是否尽到了保护版权的义务？
3、家长们对可能发生的法律纠纷是否有所准备？
我想我们应该有社会责任感，不可存在侥幸心理。人无远虑，必有近忧啊！

如风

楼上，不用谢的，这是我应该做的。希望对大家有点用处：）

bob2002

我补充一下：

最高人民法院关于审理涉及计算机
　　　　　　　　网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释
　　　　　　 （２０００年１１月２２日最高人民法院审判委员会
　　　　　　 第１１４４次会议通过　法释〔２０００〕４８号）

　　为了正确审理涉及计算机网络的著作权纠纷案件，根据民法通则、著作权法和民事诉讼法等法律的规定，对这类案件适用法律的若干问题解释如下：


　第一条　网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。


　第二条　受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。
　　著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。


　第三条　已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。


　第四条　网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。


　第五条　提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。


　第六条　提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。


　第七条　著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。
　　著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许。


　第八条　网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。
　　著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。


　第九条　人民法院审理网络著作权侵权纠纷案件，应当根据案件不同情况，分别适用下列法律：
　　（一）认定侵害发表权等著作人身权的，适用著作权法第四十五条第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定；
　　（二）认定向公众传播作品侵害使用权的，适用著作权法第四十五条第（五）项的规定；
　　（三）认定侵害获得报酬权的，适用著作权法第四十五条第（六）项的规定；
　　（四）认定侵害录音录像制作者、表演者、广播电视组织等邻接权，或者认定故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的，适用著作权法第四十五条第（八）项的规定；
　　（五）认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法第四十六条第（一）项的规定。


　第十条　人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。
　　被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币５００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。

bob2002

下面是关于商业秘密：
                       中华人民共和国反不正当竞争法
　　（１９９３年９月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过）


第十条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
　　本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二十五条　违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

   
    我想家园影响最大的当是商业秘密的披露，根据上述条款有可能被视为侵犯商业秘密。
不过根据高院的司法解释，因此当有人提出家园涉及侵犯商业秘密时，建议胡涂做好证据的保存，例如与对方公司之间的来往邮件及其他一切可证明移除被控侵权内容的证据。

[此贴子已经被作者于2003-6-2 9:25:08编辑过]

胡涂

谢谢大家...家园也在争取律师事务所为家园提供免费服务...

寂寞到底

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