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在市场经济中，企业竞争越来越激烈，商业秘密成了企业生存发展的秘密武器，企业商业秘密一旦受到侵犯，轻者使企业丧失竞争优势，重则危及企业的生存。1992年美国《新闻周刊》公布的统计数字表明，美国每年因经济（商业）情报泄露造成的损失高达数十亿美元。商业秘密的保护已经越来越受到人们和国家的重视，商业秘密的保密与反保密日益复杂化。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定。但是对于商业秘密仅仅用行政的、民事的、经济的手段进行法律保护是一种不完全的保护，1997年新刑法，增设了侵犯商业秘密罪，将情节严重的侵犯商业秘密的行为上升为犯罪。由于商业秘密的巨大价值，尽管国家为商业秘密制定了各种法规，但侵犯商业秘密的犯罪现象仍很普遍，大案、要案层出不穷。引起社会广泛关注的华为离职员工窃取华为公司产业秘密案，2004年12月在南山法院作出一审判决：被告人王志骏、刘宁犯、秦学军犯侵犯商业秘密罪，分别判处有期徒刑并处罚金，已被冻结的沪科公司帐户内款项588.01万元，责令退赔给华为公司。该案涉及华为、UT斯达康、上海贝尔等3大电信设备商，因而被业界广泛关注。华为公司用法律武器维护了自已的合法权益。如何正确认识侵犯商业秘密犯罪？本文拟对侵犯商业秘密罪的以下总是，做一些探讨。
一、商业秘密的概念
刑法第129条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。技术信息是指在产品的生产和制造过程中的技术决窍或技术秘密，如各种产品的生产方案、产品设计、工艺流程、配方质量控制和管理方面的技术知识。经营信息，是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。“管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和常见的经营信息。司法实际中，行政执法机关和法院处理的案件大多数是技术秘密，经营信息案件所占很少，商业秘密保护范围远没有达到理想的宽度。究其原因，是因为经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成商业秘密，而获得法律的保护困难很大。
二、商业秘密的特征
我国立法关于商业秘密的特征可以归纳为：秘密性、实用性、价值性及管理性。
（一）秘密性
商业秘密的秘密性表现为“不为公众所知悉”，秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征。一项为公众所知的消息，不能作为商业秘密。“不为公众所知悉”中的公众，不是指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。商业秘密的价值要通过有限的人利用来实现，要求其不被任何人知道，在很多情况下是不可能的。不为公众所知悉还指不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反合同约定、保密纪律等。下列情况，不属于“公众知悉”：1)某一商业秘密仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同，职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务，该商业秘密仍属于商业秘密。2)商业秘密因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限在很小的范围内，即所知人不扩散，且按照当时当地的行业习惯或当事人的约定，这种外部知悉者有保密义务，那么这种知悉，也不会使商业秘密丧失其秘密性。如果商业秘密的权利人投入市场的产品，很容易使公众发现其秘密，则可以认为该产品自投入市场后是为公众所知悉的，商业秘密已失去了秘密性。“不为公众所知悉”所体现出的商业秘密的新颖性。新颖性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有最低限度的难知性、非显而易见性。即该技术秘密或者经营信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争，不花费一定的努力是无法轻易取得的。经营信息的独特性程度有所不同。经营信息属于情报资料、经验之类的信息，就此类信息中的片段或个别来看，有不少来源于公共领域，但因为它花费了时间和劳动，经过收集积累、选择汇编而成为特有的，这些情报信息就构成商业秘密。
（二）实用性、价值性
价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利人带来经济利益。实用性是指它必须能够用于生产、管理，并能产生积极的效益。商业秘密的价值性、实用性问题，刑法应当有其独特的评价标准，因为刑法措施涉及对被告人的生杀予夺，极其严厉，刑法的评价必须严格。商业秘密只有现实的应用可能性，但事后证明其投入批量生产存在重大缺陷，难以在实际中应用的，不应具有刑法所讲的实用性、价值性，用民法保护足矣。不需要刑法保护。如果用刑法手段，还会碰到刑罚适用的难题，因为构成本罪，要求行为人给权利人造成重大损失，在商业秘密本身不能立即投入生产时，权利人的损失数额难以确定，行为人的侵权行为并不符合侵犯商业秘密罪的要件。
（三）管理性
世界各国和我国立法都要求商业秘密必须“经权利人采取保密措施”，商业秘密的这种性质可以称为管理性。具体是指合法持有人对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施。保密措施有多种表现动工，例如，制定企业保密规则，与雇员签订保密协议；在合作开发技术合同中订立保密条款等。秘密性的判断应当以合理为标准。即要求持有信息的人采取了保密措施，而不要求措施的万无一失。对商业秘密的保护做到万无一失不仅是保密成本高的问题，这往往已经是不可能做到的了。如美国的一个著名案例，1970年杜邦公司筹建一条新法制甲烷的生产线，建厂房与安装设备同时进行，机器已安装了一部分，厂房尚未加顶，一天，厂房上空出现了一架飞行可疑的飞机，杜邦公司事后立即起诉了飞机降落后发现的一名摄影师。被告的辩护律师有三点理由：1、飞机航行的领域是公共领域，任何私人不被禁止飞行；2、摄影拍照是美国宪法规定的包括旅行在内的个人迁徒自由的内容之一；3、请问杜邦公司有没有实际行动表明其工地不允许他人参观－在厂房上盖起大棚，或者装了高射机枪或雷达？法庭判决中指出，“法律要求企业对商业秘密采取保密措施应在合理范围内，要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏，可防范任何不可预测和不可察觉的产业间谍行为的堡垒，是不现实的。”因此，对权利人来说，只要采取了合理的、适应的保密措施，就应当认为对商业秘密采取了管理。对第三人来说，凡以不正当手段非法占有他人商业秘密，就是法律所制裁的行为。
三、侵犯商业秘密罪的客观特征
根据我国刑法的规定，本罪在客观方面表现为行为人实施了刑法所列举的侵犯他人商业秘密的行为，并且行为人实施的上述行为给权利人造成了重大损失。
首先，侵犯商业秘密的犯罪行为表现为未经商业秘密权利人同意。商业秘密权利人对下述情况无权要求有关机关予以禁止：1）他人自行创造、构思出同样的商业秘密；2）他人从其他合法权利人那里受让商业秘密权；3）他人从其他合法权利人那里取得商业秘密；4）他人通过反各工程取得；5)第二人在商业秘密权利人疏忽情况下，善意取得；6）善意第三人从善意第二人那里取得商业秘密；7)商业秘密权人的权利用尽。
其次，行为人实施了侵犯他人商业秘密的行为。具体而言，这些行为有：
（一）非法取得商业秘密的行为，即以盗窃、利诱、胁迫或者其也不正当手段获取权利人的商业秘密的行为。
非法获取商业秘密是最常见的侵犯商业秘密的行为。不过，单纯获取商业秘密的行为，对权利人而言通常不会有现实的危害，获取商业秘密者一般不会在不法取得后实施非法披露、使用或者允许他人使用的行为时，才会受到刑罚的追究。因此迄今为止，尚未发现一个单纯的不正当获取商业秘密的案件。这里的“盗窃”是指秘密窃取。既可以窃取记载商业秘密的有形载体，也可以是只窃取该信息，如偷阅权利人的商业秘密之后，赁借大脑记忆，把该商业秘密再现出来。这里的“利诱”，是指利用物质报酬等利益，引诱掌握商业秘密的雇员、合作者等知情人员泄露商业秘密。这里的“胁迫”是指对商业秘密的人，以生命、健康等相要挟迫使其交出商业秘密的行为。这里的“其他不正当手段”是上述手段以外的其他违背商业秘密权人意愿的非正当途径。例如，用诈骗的方法使对方上当受骗而泄秘。再如用抢动的方法，动取权利人的商业秘密。随着现代科学技术的发展，利用各种技术手段窃取他人的商业秘密已成为一种越来越普遍的现象，例如计算机窃密、电磁波窃密、电话窃听、高空摄影、远距离激光扫描等等。
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为。
“披露”是指行为人以口头、书面或者其他方法将商业秘密向他人传播，使商为秘密丧失秘密性。这里的“使用”，是指行为将非法获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用。可能用于生产，也可能用于经营或者销售或者其他的方面。生产方面的运用如用技术秘密生产产品等。经营活动方面的运用如利用他人商业秘密制成自已产品的推销计划、广告宣传材料等。这里的“允许他人使用”是指行为以不正当手段获取的商业秘密供他人使用。这种使用可以是有偿的，也可以是无偿的。
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。
有学者认为违反约定披露、使用或者泄露商业秘密的行为在性质上属于违约行为，对违约行为追究刑事责任是不太适合的，从本质上讲，这种行为属于违约行为，但刑法对违反定义务的行为犯罪化，大大增强了对侵犯商业秘密行为的打击力度，从而更加有利于保护权利人的商业秘密。这种犯罪行为人获取商业秘密的手段是正当的，但由于对权利为负保密的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用。容易犯本项犯罪行为的行为人常见的有1)因工作需要了解商业秘密的单位的人员。2)为商业秘密权利人提供某种服务的外部人员，如高级顾问、注册会计师。3)商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商、产品销售疝。4)付出使用费后取得使用权的受让人。5)商业秘密的出售人等等。
（四）以侵犯商业秘密论的行为，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密的以侵犯商业秘密论。”
这是一种间接侵犯商业秘密的犯罪行为。在这里，行为人是第三人。第一人是商业秘密权利人，第二人是前述三种侵犯商业秘密的行为人。第三人是直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。其行为方式表现为，行为人明知或者应知第二人掌握的商业秘密是通过不正当行为获取的，仍然从侵权人或者违约人手中获取、使用或披露该商为秘密。第三人行为的社会危害性实质上与第二人一样，所以也是对第一人商业秘密的侵犯。与前述第二人直接侵犯商业秘密的行为不同，行为人实施了间接侵犯商业秘密的行为，因此刑法对于这种侵犯商业秘密的行为规定为“以侵犯商业秘密论”。
最后，行为人实施上述行为必须在给商业秘密的权利人造成重大损失的情况下，才可构成犯罪，如果没有给权利人造成重大损失，只能按一般侵权行为处理。重大损失的含义，法律没有作出界定，最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：一是给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；二是致使权利人破产或者造成其他严重后果的。在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应考虑以下几个因素：1)商业秘密的研帛开发成本；2)使用商业秘密保持的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的啬；3)侵权人使用商业秘密之前的与使用之后的获利大小；4)合理预期的将来利益。商业秘密的损失计算方法可以分为两种：一是以商业秘密权利人遭受的损失，即权利人可计算的财产、收入方面的损失；二是以侵犯因侵犯行为获得的利益作为损失。
总之，侵犯商业秘密犯罪是一种特殊的、复杂的犯罪，这是由商为秘密的性质和侵犯商业秘密的手段复杂性决定的。商业秘密的法律保护程度，取决于一个国家的历史发展及经济发展水平。目前，我国对商业秘密的法律保护还不是很完善，人们的商业秘密法律意识也不强，为适应我国加入WTO及市场经济的进一步发展，加强和完善商业秘密法律保护是很有意义的。 | 
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