[转帖]刑法修正案剑指腐败将情人纳入刑罚范围

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　刑法的历史是其从来就没有终结的改革的历史。2008年8月25日，十一届全国人大常委会第四次会议对《中华人民共和国刑法修正案(七)草案》(以下简称《草案》)进行了第一轮审议。虽然第一轮审议中并未对刑法修正案的通过与否进行表决，但《草案》中关于贪污受贿犯罪、经济犯罪、侵害公民权利犯罪等几处修改，已然成为公众广泛讨论的议题。

　　自1979年新中国第一部刑法典制定以来。在不断的补充与修改中，刑法走过了29年。

　　1997年，全国人大对刑法典进行了一次全面的修订。此次全国人大常委会法制工作委员会提交的刑法修正案，已是在1997年刑法典基础上的第七次修订。“剑指腐败”成为此次修法中最引人注目的内容之一。

　　剑指腐败的刑法修正

　　在这份全国人大常委会法制工作委员会提交审议的刑法草案中，对于贪污贿赂罪适用范围和量刑标准的两处修改，被很多法学者称为是此次修改刑法的一大亮点。有评论认为，严惩贪污贿赂犯罪是此次修法的重要目标。

　　在这份草案中，刑法第三百八十八条在原来的基础上将贪污贿赂罪的适用范围由原来的国家工作人员扩大到离职、在职国家工作人员，离职、在职国家工作人员的近亲属，其他与该工作人员关系密切的人。并将第三百九十五条巨额财产来源不明罪的最高刑期由原来的五年提高到最高十年。

　　若《草案》得以通过，国家工作人员的“身边人”将可能因腐败而被定罪，犯巨额财产来源不明罪的官员也将面临着更为严厉的处罚，贪污贿赂犯罪有了一件“更大的刑衣”。

　　在人大审议的讨论过程中，长期从事反腐败工作的全国人大常委会委员、中纪委原副书记刘锡荣还建议将“集体腐败”的概念纳入刑法，以打击近年来不受法律约束且明目张胆的集体腐败行为。他建议，如果目前单独制订惩治集体腐败法有困难，可考虑首先把私立“小金库”列入刑法犯罪中。

　　《草案》中的两项修改是否通过，刘锡荣的建议是否会被纳入修正后的刑法之中，还要等到刑法修正案正式发布时才能得到解答。

　　“比如规定与国家工作人员关系密切的人，这样的立法表述是否十分清楚？会不会产生歧义？是不是结合刑法总则关于共同犯罪的规定就可以进行处罚？”全国人大法律委员会委员、清华大学法学院副院长周光权教授表示，这些问题都还在讨论之中。

　　尽管如此，“重拳出击打击腐败”仍被广泛认为是此次刑法修改的要务之一。新华社在报道这一消息时称：“本次刑法修改的重点是进一步加大对金融违法行为和贪污、贿赂等经济犯罪的打击力度。”

　　“情人”纳入刑罚范围

　　在1979年的刑法当中并未专门设立贪污贿赂罪一章。1997年，全国人大对刑法进行了一次全面修订，比原有刑法典的内容增加了两倍。

　　在1997年的刑法修订过程中，腐败犯罪问题就得到了相当大的重视。1999年至2006年的八年间，在1997年刑法典的基础上，全国人大又颁布了6部刑法修正案。在这六次的修订中，60%是对有关经济犯罪条款进行的修正。

　　一些法律学者认为，如此频繁的修改，对于一部刑法典的稳定与权威性存在影响。但是，由于中国社会发展变革的特殊情况，以经济犯罪为代表的各种新形式犯罪层出不穷，对刑法进行小幅度的修改十分必要，“总体来说利大于弊”。

　　2007年，山东省委原副书记杜世成、中国石化集团原总经理陈同海，皆因牵涉腐败在半年间先后落马。随着杜、陈两案的曝光，二人身后一个名叫李薇的女子浮出水面。令人吃惊的是，李薇曾与陈同海保持亲密私人关系，后经陈介绍与杜世成相识，同杜亦建立亲密关系，三人构成了一个贪污腐败的利益三角。

　　有刑法专家认为，此次对于贪污贿赂罪适用范围的调整，增加与国家工作人员“关系亲密的人”很大程度上是针对此类“情人”涉嫌腐败的情形。另外，国家工作人员亲属涉案也十分普遍。

　　今年3月十一届全国人大一次会议期间，全国人大代表张文显曾表示：“从查处的案件情况和反腐败工作的实际需要看，领导干部‘身边人’参与作案，已经成为当前腐败犯罪的一个突出特点。”

　　根据中国现行刑法有关受贿罪的规定，受贿属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成本罪，只能作为共犯而构成受贿罪。

　　因此，此次贪污贿赂犯罪中两个条款的“微调”，部分法律学者认为对于反腐败有着一定积极意义。

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　巨额财产来源不明罪的“折中”修正

　　“巨额财产来源不明罪是在中国实行改革开放的巨大变化历史进程中，适应惩治腐败犯罪分子的需要而规定的一种新罪。”河北大学政法学院教授孟庆华在其《巨额财产来源不明罪研究新动向》一书中如此描述这一罪名。

　　1988年全国人大常委会的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，开始界定了巨额财产来源不明罪。1997年的刑法修订，巨额财产来源不明罪被纳入新刑法。

　　然而，巨额财产来源不明罪从设立始便伴随着很大的争议。有学者认为，最高5年的刑期过轻，使得“巨额财产来源不明罪成为了一些贪官的避风港”。

　　2001年，安徽省原阜阳市市长肖作新与其妻周继美共同受贿折合人民币120余万元，此外还有1200余万元人民币不能说明来源。因巨额财产来源不明罪论处的资产竟达已查明贪污款的近10倍之多。

　　另据新华社报道：2003年，山西省乡镇企业管理局原局长啜文由于300万元来路不明犯巨额财产来源不明罪。太原市中级人民法院经过一年多的审理，判处其有期徒刑3年。其妻赵青梅犯巨额财产来源不明罪，免予刑事处罚。

　　按照中国现行刑法的规定，贪污受贿10万元以上，情节特别严重的，可按死刑论处。因此只要未被查实，大多贪官对于非法收入的来源都闭口不谈。于是贪官们的很多非法收入被打包装进了“巨额财产来源不明”的“大筐”。按照原有刑法规定，无论这个筐里被塞进了多少的非法财产，贪官们至多能受到最高五年的刑罚。

　　并且，从司法实践来看，巨额财产来源不明罪多以数罪并罚的方式使用，很少单独行使。由于中国有期徒刑最高20年，所以该罪在判刑过程中常被“吸收”。

　　“所以也有学者呼吁取消巨额财产来源不明罪，参照新加坡的刑事立法，采用推定的方式，将当事人不能解释的财产直接推定为贪污。”孟庆华说。

　　另一种观点则认为巨额财产来源不明罪将举证责任交给了被告一方，即要求被告自己去证明财产的合法性，有违监察机关举证的机制。甚至有学者认为巨额财产来源不明罪开创了“有罪推定”的先例，与现代刑事诉讼“无罪推定”“疑罪从无”和“不被强迫自证其罪”等通行规则相抵牾。

　　“由于举证形式倒置，所以法定刑不宜太高。”北京大学法学院教授郭自立在接受《中国新闻周刊》采访时说，“这次把法定刑提高到十年，实际上也是对另一种呼声的回应，也是一种折中。十年已经够高的了。”

　　全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在向人大进行修正案说明时表示，一些全国人大代表和最高人民法院、最高人民检察院提出，本罪的刑法偏轻，建议加重。经同有关部门研究，鉴于这类犯罪社会影响恶劣，为适应反腐败斗争的需要，对其加重刑罚是必要的，建议将本罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。

　　加重刑罚不能从根本上遏制腐败

　　《尚书》有“象以典刑”的记载，即舜帝在器物上画出五种刑罚以警示犯罪。除了惩治犯罪以外，刑法对于犯罪分子还有着很大的威慑作用。

　　若《草案》得以通过，巨额财产来源不明罪的最高刑期由五年增加到十年，将拉近该罪与贪污贿赂罪的判罚尺度，“在世界上都是很严厉的”。但有评论者认为，“刑期的调整将对遏制腐败起到一定作用”这样的说法未免过于乐观。

　　“修改判罚期限不能从根本解决问题。”孟庆华在接受《中国新闻周刊》采访时表示，在许多国家，巨额财产来源不明罪被证明对于遏制腐败起到了十分有效的作用，然而在中国尚缺乏一个完善的官员财产申报制度，让巨额财产来源不明罪无法完全发挥其对贪官的威慑作用。

　　周光权也表达了同样的观点：“不要觉得刑罚越重就越好，刑法不能解决社会上的一切问题，不能把解决社会中突出问题的希望主要寄托在刑法身上。”

　　刑罚是遏制犯罪的最后手段。“重事后打击而轻事前预防”一度是中国反腐败的最大误区。在提高巨额财产来源不明罪法定刑的同时，如何提高官员财产的“能见度”成为了重中之重。

　　其实早在巨额财产来源不明罪设立七年后的1995年，中办、国办就印发了《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》。2000年12月，中央决定在省部级现职领导干部中首先实行《家庭财产报告制度》。2001年6月15日，又颁布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。然而从实际运作的情况来看，由于没有一个专门的机构和一套法定的程序，相关规定执行的效果不甚理想。

　　财产申报制度的缺位让刑法对于腐败的惩治显得势单力薄。“若建立完善的财产申报制度，贪污官员的哪些财产是存在问题的，自然一目了然。”孟庆华说。

　　刘锡荣曾提议尽快制定公务员财产申报法。许多专家认为，对于刑法相关法律条文的修改，对于反腐而言只可称为权宜之计，“制定严谨可行的官员财产申报制度以及相关法律至关重要”。

　　去年9月，国家预防腐败局的成立被认为是中国将反腐重心调整为“惩防并举，注重预防”之后的一大举措。国家预防腐败局成立的新闻发布会上，国家预防腐败局副局长屈万祥曾表示，“我们一直在抓紧研究财产申报制度，在适当时候将建立财产申报制度。”