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浅析资本弱化与外资避税
冯倩 摘 要：随着现代资本结构理论的发展，国内外企业都在学习如何在实务中对其加以灵活应用，使企业价值最大化。资本弱化就是这样一种应用，其目的在于企业通过资本结构安排，改变其纳税义务，起到避税的作用。目前，来自发达国家的外资企业在这一避税手法的使用上已达到了十分成熟的阶段，再加上我国现行税制框架尚未对资本弱化进行识别、规范和控制，造成了我国大量的税收利益流失。另外，在我国已逐渐认识到问题的紧迫性的情况下，如何进行监管和控制也是一个很大的技术难题。
关键词：资本弱化，避税操作，固定比率法，正常交易法 一、资本弱化及其避税的操作
资本弱化（Thin-Capitalization），又称资本隐藏、股份隐藏或收益抽取，是指企业投资者为了达到避税或其它目的，在企业融资方式的选择上，降低股本的比重，提高负债的比重，以贷款方式替代募股方式进行的融资。资本弱化的特点是企业注册资本与负债的比例不合理，注册资本太少，即资本结构弱化，满足不了企业生产经营对资本金的基本要求；借入资金过多，财务杠杆较高。根据经合组织解释，企业权益资本与债务资本的比例应为1：1，当权益资本小于债务资本时，即为资本弱化。公司特别是跨国关联公司进行跨国融资，通过高负债、低股本，使资本弱化，从而增加利息支出减少应税所得。
隐含的股权资本可以表现为不同的形式。如果债权人能够把给公司的借款转化成股份或使借款利润取决于公司赚取的利润，这就很难判定这次融资行为是股权融资还是借款融资。这种形式我们一般可称之为混合融资（Hybrid Financing），它可能是隐含的股权资本化行为出现的标志，说明跨国公司的借款实际上是满足其长远期的资金需求。如果公司将借款按一定的比例分配给公司的股东，那么公司就会出现一个不成比例的借款和股权间的比率。上述这些现象在某种程度上代表了隐含的股权，是公司资本弱化的一种形式。
在国内，利用资本弱化避税的特点是通过关联企业之间的资金融通转移利润。主要是企业将资金无偿借给关联企业使用。如一家合资房地产企业将几乎等同于外方出资额的款项无偿借给外方使用，实际是一种变相的抽资行为。特别是跨国公司的子公司分散在世界各地，母公司可以利用关联公司内部贷款的方式减轻整个公司集团的税负。宝洁中国曾发生一起很轰动的疑似“资本弱化避税”的案例。2003年，广州市国税局对宝洁公司所涉及的境内巨额免息融资税款进行了调查，调增应补企业所得税8149万元。宝洁中国曾向当地银行借入一笔巨额贷款，在免息贷给旗下几家子公司使用。这样，利息的扣除全部体现在母公司，有利用资本弱化转移利润之嫌。由于涉及“成本或费用转移避税法”的范畴，税务部门对于宝洁运用资本弱化手段进行了反避税调整。然而国家税务总局的公开资料上并没有明确的“非法”一说。可见，我国税制的不完善给深谙避税技巧的外资企业留下了运作空间。
除上述外，外资企业还可充分利用中方融资能力有限，从境外关联企业借入高息贷款。由于外资企业往往不愿采取权益资本形式与中方合资，而是以流动资金不足为借口，充分利用其境外的关联企业贷款给企业，并且这种贷款利息要大大高于正常金融机构贷款利息，如此，外资企业境外关联企业可从中方合资企业获取高额的贷款利息，合资企业经营中的风险大部分转嫁到合资双方中的中方身上，外商坐享其成，只赚不亏，并且中方的合资企业可进行应纳税所得税额扣除，减少应纳所得税。例如，成立于1993年底的某服装公司注册资本150万美元，生产服装90%以上销售给境外的关联企业，1994- 1998年关联交易额3 .5亿元，截至1999年底，企业累计亏损2400万元。该公司投资额较小而亏损严重，国税部门将其列入重点审计调查对象，根据该公司提供的相关资料分析，其正常生产经营所需投资总额应为600万美元，而该公司实际投资额仅150万美元，不足部分通过境外关联公司融资取得，其权益资本与债务资本的比例为1：3，远远超过1： 1的行业比例。经核实，该公司1996年至1999年度融资利率在7. 15%至23. 05%之间，远远超出同期独立企业融资利率4.93%至6.16%的幅度，存在以资本弱化方式向境外转移利润避税的嫌疑。经过测算，会计税前利息列支额=[450*（7.15%+23.05%）/2]*4年=271.8万美元，按现行税法，税前利息可列支额=[450*（4.935%+6.16%）/2]*4年=99.81万美元，调增应税所得额=171.99万美元。假设我国设定该行业的安全港比例为1：1，则调增应税所得额=[150*（7.15%+23.05%）/2]*4年+[300*（7.15%+23.05%）/2-300*（4.935%+6.16%）/2]*4年=90.6+114.66=205.26万美元。按现行税法，4年约共有[205.26-117.99]*30%=9.981万美元约70万人民币的税款流失。
二、国内外有关资本弱化避税研究取得的成果
1.非居民股东采取资本弱化措施的目的
Andrew M.C. Smith （1995） 认为在居民公司将要破产的情况下，由于居民公司与非居民股东之间存在的特殊的关联关系，破产清算之前，非居民股东的债权更有可能得到居民公司的事先优先清偿，从而不计入破产债权，减少跨国集团的损失。
王逸（2000）认为居民公司遭遇经营风险时，股权资本及其股息，要与企业风险共存，而债务资本则“旱涝保收”，无论企业是否遭遇经营风险，债务本息均由居民公司保证清偿，投资者的利益不会受到损害。因此，居民公司一般只愿意投入较少的股权资本，而利用与非居民股东（母子公司关系或子子公司关系）的关联关系，从后者那里获得较多的债务资本。即使公司经营不善，股权资本负担的亏损相对于全部资本毕竟是小部分。
Abadan Jasmon and Dr. Jnnaid M. Shaikh（2003）认为即使不能优先偿还债务，非居民股东也可以同其他一般债权人一样，参加破产财产的受偿，从而使股东分享一般债权人对破产财产的权利。另外，投资采用股权的形式时，居民公司管理层如决定不在税后分派股息的话，非居民股东当年就不能获得投资回报（前提是非居民股东不绝对控股）。因为，管理层可能希望保留最多的公司利润用于公司的进一步发展，如再投资以公司的业绩来展现自己的成就；其他股东也可能以公司良好的报表来提高公司股票价值。但是如果股权换成公司债务，情况就不一样了，因为债务不得不还，而且管理层也不愿意公司背负很多的到期未偿还债务。
当然，资本弱化对于非居民股东来说并非一本万利，也有一定的消极作用。杨宇光、姜能之（1998）认为资本弱化本身就是要求放弃资金的股权职能去谋求债权职能，这样非居民股东就必须忍受控制权旁落的痛苦。另外，居民公司运营状况好、投资回报高的情况下，作为债权人不如作为股东的收益丰厚。
2.对资本弱化的约束
Robert A. Green（1993 ）认为跨国公司将收入在不同税收辖区内转移的方式之一就是战略性的利用债务融资。由于利息支出通常可以作为成本扣除 因此 如果一国母公司向他国子公司提供贷款，应税收入就可以以利息的形式从子公司转移到母公司。虽然“独立核算定价原则”可以被用来调整公司之间独立核算贷款利息的确定，但期望适用该原则以解决跨国企业之间利用融资工具逃避纳税义务时，该原则具有一定的局限性。为适用独立核算标准来抵制利用融资工具避税，税务机关必须以非关联企业之间不会依此借款条件相互之间提供信贷为由，将企业间债权关系重新定性为股权关系（或否定可就该债务的利息支出予以扣除）。遇到第三方贷款时，困难更大。税务机关必须以如果贷款人和借款人不是跨国公司关联企业，贷款人不会在相似的贷款条件基础上向独立企业提供贷款为由，对第三方贷款进行重新定性。
刘晓红、马骏（2002）指出关联企业间业务往来凡不按独立核算企业原则、故意提高利率、多列利息、转移利润的，税务机关给予合理调整，对债务超过规定标准比率而支付的利息在计征企业所得税时，不予扣除以消除资本弱化带来的避税结果。
3.与资本弱化相关的法律
经济合作与发展组织（OECD）1977年发布的《关于所得和财产避免双重征税的协定范本》（简称OECD范本）和1980年《联合国关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》（简称《联合国范本》）是国际税收领域的两个主要法律文本，是各国谈签国际税收协定时的主要基础，在范本中提倡采用两种方法对付资本弱化：（1）正常交易方法。在确定贷款或募股资金的特征时，要看关联方的贷款条件是否与非关联方的贷款条件相同；如果不同，则关联方的贷款可能被视为隐蔽的募股，要按有关法规对利息征税。（2）固定比率方法（设置安全港）。如果公司资本结构比率超过特定的债务权益率，则超过的利息不允许税前扣除，并对超过的利息视同股息征税。上述两种方法对企业借款超过规定标准所支付的利息，均不得作为税前扣除项目。OECD在1992年对范本重新解释了针对资本弱化适用的“转移定价”规则与反歧视规则之间的关系，并声明反歧视规则并不阻止借方国家，根据其国内法对于符合转移定价规则条款的借款适用本国的资本弱化规定。这也在一定程度上反映了现行资本弱化规则适用的局限性。2003年，OECD公布了其最新税收协定范本条文和“注释”，新范本在第九条、第十一条、第二十三条和第二十五条等多处注释中，对解决资本弱化问题的方法提出许多有价值的意见，以求从不同角度综合解决。
许多发达国家都采取了特殊的反避税规定，美国早在1976年就制定了资本弱化税制（IRC第385条），1989年增加163条J条款后更加完善，其后，英国、法国、德国、加拿大、澳大利亚等国也相继引入和制订了这一税制，日本于1992年税制改革时，正式引入了资本弱化税制。但各国有关这方面的立法原则、立法方式、立法内容有较大的差异。资本弱化主要表现为两个方面：一是资本结构不合理；二是资本金的实质减少，因而防止资本弱化，主要在于资本金的管理制度。目前在实践中澳大利亚、加拿大、新西兰、美国等大多数发达国家采用固定比率法，英国等少数发达国家采用正常交易法。
三、我国应对资本弱化避税面临的障碍及措施
尽管国内外的专家对资本弱化的研究给我们提供了很多有用的信息，我们仍有很多关键问题没有解决。首先，国内各方对融资借贷的判定，如借贷时间长短、融资方式、价值评价 等，还存在很多分歧。对该避税手段的识别、税收征管调整方式、对不同行业如何区别对待等重大方面还没有有效的研究成果。因此，税法未能对“资本弱化”定性，相关反避税条款也无法出台。其次，由于资本弱化避税的隐蔽性及对其合法性难以认定，。实践中对税收人员的素质和征管手段提出了较高要求，尤其是对跨国企业经营信息和财务信息的掌握难度极大。但目前税务系统内外各部门间、国际间信息协调与沟通较弱，能从事国际性税收征管的人员不足，征管技术手段也还未能跟进。再次，其他立法（经济法）仅对公司注册资本有静态控制，缺乏对资本流向监管及不正当利益输送行为的动态规制。最后，当前我国反避税法律条文自身存在一些问题。比如，关于正常利率水平确定的问题，征管法细则则第54条第2款提到同类业务的正常利率的概念，正常利率的标准是什么？没有明确的条文，是否是指中国人民银行每天公布的利率水平加上一个幅度区间，还是以四大国际金融中心每天公布的利率水平加幅度区间为准？
其中，最迫切的是确定如何识别资本弱化和订立反避税条款。而其难度在于，首先，若涉及安全港（债务股本的固定比率）的设定，则要确定所有企业在任何时期都可适用的债务资本与权益资本的固定比率。美国一向被人们认为是对资入弱化有所发展的国家，而其竟一直没有规定出一个正式的比率。一些已经规定最高比率的国家，其税务当局也都承认这只是在找到更好的办法以前一种不得已而用的措施。同时，安全港的设定很难确保不限制企业采用最佳资本结构，因此有可能妨碍其实现价值最大化。其次，在运用正常交易法时，税务机关必须以非关联企业之间不会依此借款条件相互之间提供信贷为由，将企业间债权关系重新定性为股权关系，或认定该债务的利息支出不得税前列支。若遇到第三方贷款，税务机关必须以如果贷款人和借款人不是跨国公司的关联企业的话，贷款人不会在相似的贷款条件基础上向独立企业提供贷款为由，对第三方贷款进行重新定性。这在实际操作中可行性是比较差的。再次，若资本弱化税制过严，会限制资本的跨国自由流动，不符合国际经济大趋势，对宏观经济发展有负面影响，这种负面影响会超过增加税收的好处。
要解决上述问题，主要从两方面入手：（1）加大相关研究的投入，推动立法。相关研究的缺乏，首先是由于精通英语、税法、国际金融和财务管理的复合型人才缺乏，同时这类人才又需具备丰富的实务经验。因此，治本的方法是加大对高级税务人才培养的力度，加大科研投入。同时，研究与借鉴外国较成熟的资本弱化税制，结合本国实际订立反避税条款；（2）加强国际间信息资源共享。以大量培养高素质的国际税收管理人才，加强国际税收管理为基础，积极开展国际税收管理的跨国协调与合作。特别是避免对跨国所得双重征税，建立情报交换机制，共同打击国际逃避税，对金融服务收入以及衍生工具征税原则的经验共享等方面的合作。
四、结束语
当前，以资本弱化的形式进行避税已成为外资企业避税的新动向，并被越来越多的外资企业所利用。这种避税方法与“高进低出”等常用的避税手段相比，形式更加隐蔽，危害性更大，不仅造成税款流失，而且影响我国引进外资的实际效果。因此，对这一新的避税方式必须引起高度重视。如何既积极引进外资，促进资源的合理配置，又防范企业在融资时利用资本弱化避税，保证税收收入的稳定，将是我国税务机关不可回避的问题。目前我国在应对资本弱化方面经验不足，尚没有系统的反资本弱化税收法规。这不仅会导致税收收入的减少。还会影响市场经济的发展，不利于经济的正常运行。为此。我国有必要加强对跨国公司资本弱化实践的研究，积极推进国际税收信息共享，分析国外己经采用的相关法规，借鉴其成功的经验，结合我国国情制定出应对资本弱化的反避税法规。
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