民间借贷全攻略：民间借贷维权手册

cyberfan 发表于 2010-1-8 20:28:04

民间借贷全攻略：民间借贷维权手册
鉴于目前民间借贷市的不规范，民间借贷中的纠纷时发生，为了帮助大家对民间借贷的深入了解和认识，本网站从今天起陆续推出陈其象律师撰写《民间借贷全攻略：民间借贷维权手册》，敬请留意。 
     现实生活中，民间借贷大量存在，这在一定程度上促进了民间资本的融通，是民间金融的一种形式。但是由于当前普遍的诚信危机，民间借贷往往是“借不借由你，还不还由别人”，甚至名为借贷实为诈骗，使得出借人血本无归，也导致民间借贷纠纷大量存在。如何保护自己借出去金钱安全并受到法律的保护，是出借人最为头疼和关心的问题。    目前，我国法律在调整民间借贷方面主要有《合同法》、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《若干意见》）等规定。　    金圣维权律师网特别策划推出《民间借贷全攻略—民间借贷维权手册》，本手册将提醒您谨慎地进行民间借贷，以及如何履行必要法律手续、约定利息和发生纠纷时如何处理等，以最大限度地维护您的合法权益。
1、什么民间借贷？    民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。    民间借贷是相对于金融机构向公民、其他企业及其他组织提供贷款而言，发生在公民之间、公民与其他企业及其他组织之间的借贷。    狭义的民间借贷仅指公民（自然人）之间的借贷；广义的民间借贷还包括公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。现实生活中的民间借贷通常是指狭义的民间借贷，也就是自然人之间的借贷。    因此，符合下列情况的均属于民间借贷：    "一对一"民对民: 一个公民对一个公民发放贷款；    "一对一"民对企: 一个公民对一个企业发放贷款；    "多对一"民对企: 多个公民对一个企业发放贷款。    但是，企业之间借贷（企业间融资）不属民间借贷的范畴，因违反有关金融法规属于无效合同。   【陈其象律师提示】    企业之间禁止借贷，其借贷行为无效，法院应当按照联营合同纠纷有关规定判决。    根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。    2、民间借贷是否合法？    合法的民间借贷受法律保护。所谓合法的民间借贷是指公民个人与个人之间，或者公民个人与企业及其他组织之间，出于自愿原则的借贷。  （1）合法的民间借贷必须是双方当事人之间自愿的借贷。 一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，属于可撤销合同，经行使撤销权后应当认定为无效。借贷关系无效的原因是由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效的原因是由债务人的行为引起的，除了返还本金外，还应当参照银行同类贷款利率给付利息。  （2）合法的民间借贷出借的资金必须属于出借人所有或者拥有支配权的自有资金。不属于出借人所有或出借人没有支配权的财产所形成的借贷关系无效，不受法律保护。  （3）合法的民间借贷禁止吸收他人资金转手放贷。  （4）合法的民间借贷的利息不得超过国家规定的上限（银行同期贷款利率的四倍），超过部分无效。  （5）合法的民间借贷的目的必须合法，不得为他人从事非法活动提供借贷。    出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，如违法提供赌资、提供走私资金、为涉嫌犯罪的人提供逃跑的资金等，其借贷关系不予保护；对双方的违法借贷行为，可收缴财产、罚款、拘留；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。  （6）合法的民间借贷不包括企业之间借贷，企业之间借贷不属于民间借贷范畴。企业之间的借贷因违反金融法规而属于无效。  （7）其他违反法律、行政法规的借贷行为无效。    如，企业以借贷名义向职工、社会非法集资的行为无效；企业以借贷名义向社会公众发放贷款的行为无效，“做会”的行为无效等。    【陈其象律师提示】    出借人务必了解哪些借贷行为违反法律规定，属于无效借贷行为。    无效的借贷行为，如果涉嫌犯罪的，还有可能承担刑事法律责任。如明知是贩毒的人而提供贩毒的资金、明知吸毒的人而提供吸毒资金、明知他人涉嫌犯罪正准备逃跑而提供逃跑的路费，等等，这类行为均涉嫌犯罪，不仅借贷关系不受法律保护，还要承担刑事责任。
3、“做会”是否属于民间借贷？是否受法律保护？    “做会”不属于民间借贷，其行为本身不受法律保护，但是对于“会脚”的本金部分还是会受到保护。    “做会”达到立案标准，“会头”可能涉嫌非法集资刑事责任。     因此，参加“做会”的利息部分不受法律保护；即使是本金部分，因为“做会”本身容易导致“倒会”，也是都有保证的。     因此，参见“做会”应该谨慎。     4、民间借贷能否约定利息？ 　  首先，民间借贷可以是有偿（有息借款）也可以无偿（无息借款）的，是否有偿由借贷双方约定。因此，民间借贷可以约定利息。     其次，根据《合同法》第二百一十一条第一款规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”，民间借贷只有双方事先在书面或口头协议中约定为有息借款，出借人才能要求借款人在还本时支付利息；否则，一律视为无息借款，出借人不得要求借款人支付利息。     再者，根据《合同法》第二百一十一条第二款规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”以及《若干意见》规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，民间借贷不得超过央行基准贷款利率的四倍（包含利率本数），超过部分不受法律保护。    【陈其象律师提示】     民间借贷可以约定利息，但“高利贷”不受法律保护。 目前法律认定“高利贷”的下限是央行基准贷款利率的四倍。因此，所谓“高利贷”是指超过央行基准贷款利率四倍的那部分利息。    “高利贷”不受法律保护，并非全部不受保护，而是指超过央行基准利率4倍的部分才不受保护；本金和没有超过4倍的利息部分是受法律保护的。     比如央行中长期(1－3年)贷款的年利率5.4%，四倍就是21.6%。因此，民间借贷的最高利率为21.6%，超过部分属于“高利贷”。
5、民间借贷是否允许计算复利？     复利又称为“利滚利”，是指对利息的归还约定一定的期限，若借款人在约定的期限中未返还利息，则未返还的部分计入本金计算利息。     民间借贷的出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数，下同）的限度时，超出部分的利息不予保护。     对于出借人将利息在本金中预先扣除也属于计算复利行为，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。    【陈其象律师提示】     民间借贷禁止复利，“复利”不受法律保护。     实际上出借人可以采取“利息＋违约金”的方式达到计算复利的目的，出借人约定借款利率为央行同期贷款利率的4倍，同时约定借款人到期不还如何计算违约金即可。     6、无息的民间借贷是否都不能计算利息？     无息的民间借贷包括定期无息借贷和不定期无息借贷两种。     对于定期无息借贷，借款人到期不还的，出借人有权要求借款人偿付逾期利息，逾期利息可以参照银行同类贷款的利率计息。     对于不定期无息借贷，经催告后借款人不还的，出借人有权要求借款人偿付催告后的利息，催告后的利息可以参照银行同类贷款的利率计息。    【陈其象律师提示】     无息的民间借贷并非一概“无息”，如果借款人迟延还款或者经催告后迟延还款的，还是需要承担银行同期贷款利息。
 7、民间借贷能否采取口头形式？     民间借贷最好签订书面形式的借款合同。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。     当然，民间借贷大多以“借据”、“欠条”、“借条”等形式进行，这也是简易借款协议的一种，但相对于借款合同过于简单，往往会为纠纷的解决留下后患。     根据《合同法》规定，自然人之间借款可以口头协议方式。口头协议的最大弊端是发生纠纷时无法举证。因此，除非对方承认借贷事实或者您有其他证据证明，否则难以确认双方借贷关系的存在。    【陈其象律师提示】     民间借贷最保险的做法是采取书面协议形式，这是发生纠纷时获得法律保护的基础。当事人之间切莫碍于情面而采取口头协议方式，除非您确实不想到时候要回这笔钱。     8、民间借贷只签订借款合同是否就可以了？     借款合同是民间借贷的出借人“同意”出借、借款人“愿意”借款的“合意”。     根据《合同法》规定，民间借贷的借款合同属于实践性合同，自出借人（贷款人）提供借款时才生效。     完整的民间借贷关系至少包括以下两个要素（步骤）：     首先，双方当事人签订借款合同，表明双方之间达成了借款的“合意”；     其次，出借人将借款提供给借款人，由借款人接收。能够证明出借人提供了借款的证据有银行转帐或者借款人亲笔书写的“收条”、“欠条”、“收据”之类的收款凭证。     因此，只有“借款合同＋收款凭证（包括银行转帐凭证）”这两个要素才能证明您不仅同意借款，而且已经提供了借款。     除非您在借款合同内容上明确对方已经收到了借款，否则只有借款合同不能证明您将借款交给了对方。此时，借款合同还尚未生效。     如，2008年2月，张某向王某提出借款3万元，双方签订了一份借款协议后，王某就当场将3万元现金交给张某。后张某只承认双方签订了借款协议，不承认曾经从王某手上收到过3万元借款，主张双方之间的借款协议尚未生效，并因此引起纠纷。     当然，您也可以不签订借款合同，但是必须在欠条或者收条之类的凭证中将民间借贷的两个要素包含在里面。    【陈其象律师提示】     不论采取何种民间借贷形式，都必须将双方借贷的“合意”和出借人已经提供借款的事实这两个方面要素用书面形式体现出来，以免发生纠纷。
9、如何书写一份规范的“欠条”、“借条”、“收据”之类凭证？     “欠条”、“借条”、“收据”之类的凭证，一般就是一页纸几行字，由于要将复杂的借贷关系浓缩在简单的凭证上，因此需要更加规范的书写，否则将 “后患无穷”。     （1）欠条的一般书写格式： 欠条     兹×××（借款人）欠×××（出借人）人民币××元整（大写：      ）。双方约定按照年利息×％计算利息。本金和利息的还款期限为×年×月×日前。     此据                                                                                欠款人：×××                                                                                身份证号码：×××××                                                                                住址：××××××××                                                                                日期：××年××月××日      保证人(签字)：           日期：    （2）借条的一般书写格式： 借条     兹×××（借款人）向×××（出借人）借到人民币××元整（大写：      ）。双方约定按照年利息×％计算利息。本金和利息的还款期限为×年×月×日前。     此据                                                                              借款人：×××                                                                            身份证号码：××××××××                                                                            住址：×××××××××××                                                                            日期：××年××月××日      保证人(签字)：      日期：      备注：借条应当写明“借到”多少钱，不宜写“借”多少钱。“借到”表示借款人已经收到了借款。     【陈其象律师提示】     切莫小看“欠条”、“借条”、“收据”之类凭证，这些凭证有时基本上就是几万、几十万元债务的唯一证据，务必规范书写，以免发生纠纷。     10、民间借贷是否需要约定借款用途？     《合同法》第一百九十七条第二款规定“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”，借款用途是借款合同的基本条款之一。    《合同法》第二百零三条规定，“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”。     因此，在借款合同中约定借款用途主要有以下两个方面的作用：    （1）出借人可以监督借款人使用借款情况，发现借款人擅自改变借款用途的，可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同，这对保证借款资金安全具有重要的意义；    （2）借款人如果虚构借款用途或者隐瞒借款用途而骗取借款的，有可能涉嫌诈骗犯罪，需要承担刑事责任。    【陈其象律师提示】     民间借贷的出借人最好与借款人约定借款用途，以保证借款资金的安全；同时在必要的时候，可以追究恶意借款人刑事责任。
11、民间借贷的借款人为夫或妻一方，该笔债务应当有谁承担？     根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负的债务，应当按夫妻共同债务处理。因此，民间借贷的借款人为夫或妻一方，该笔债务应当按照夫妻共同债务由夫妻共同承担。     但是，在下列情形之一的属于借款人夫或妻个人债务，由夫或妻一方承担：     (1)夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；     (2)夫妻一方能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,并且第三人知道该约定的。    【陈其象律师提示】     夫或妻一方对外民间借贷，夫妻之间承担连带责任，除非借贷双方约定为夫妻个人债务或者夫妻双方实行“AA”制且出借人知道是“AA”制的。该法律规定，一方面加大了对出借人债权的保护力度，但是另一方面也大大加剧了当事人结婚所带来的 “破产风险”。     12、民间借贷如何保证您的资金安全？     民间借贷多属私人交易行为，借贷双方基本上都是熟人，但由于民间借贷往往与冒险、投机、隐秘、欺骗（不一定都构成诈骗罪）等如影随形，出借人对借款人的资金使用、资信情况并非能够完全掌控；再加上民间借贷中间环节多，形成了或长或短的资金链，一旦其中某个环节出问题，很容易引发严重的连锁反应。因此，民间借贷属于高风险领域。     首先，民间借贷首先信誉良好且还款来源有保证的人，比如办厂(产品销路好)、经商(生意兴隆)、以及一时资金周转出现困难的人。 其次，对于借钱用于经营高风险项目的人必须谨慎借贷，只有对其所经营项目进行认真分析认为有较大的盈利可能性时，才能放贷。     其次，在我们国家非金融企业是不能以借贷名义向职工或向社会非法集资、向社会公众发放贷款的。这种企业民间非法融资行为往往借贷资金庞大，表面上看起来很安全，其实风险非常大，一定不能参与。     再者，切勿借贷给从事非法经营活动或从事违法行为的人，因为这种借贷是不受法律保护，而且您还有可能因此涉嫌刑事犯罪。     最后，在保证借贷对象安全的基础上，您还可以通过担保工具保证您的还款安全。    【陈其象律师提示】     民间借贷不安全因素非常多，因此民间借贷首先要考虑的还是资金安全而非利息的高低。现实生活中，“高利贷”往往是最危险的，因为这种借款人基本上没有考虑还款或者根本没有能力还款。再者，不要轻易将钱借给不熟悉的人，不少陌生人借了钱后一走了之，到时连人都找不到情况比比皆是。
 13、民间借贷如何采取担保方式保证您的还款权？     订立借款合同时要求借款人提供担保是保证将来安全还款的比较有效的办法。     根据《担保法》和《物权法》的相关规定，担保主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种方式。对于民间借贷普遍使用的担保方式是保证和抵押。     保证分为一般保证和连带责任保证。在没有特别指明是一般保证还是连带责任保证的情况下，视为连带责任保证。     抵押作为民间借贷的担保方式只要是房产抵押。需要特别提醒的是房产抵押一定要登记才有效，未经登记的房产抵押无效。     由于担保法不论是法律规定还是实际操作都十分复杂，对于普通民众是很难准确掌握并操作的。因此，本文限于篇幅，这方面知识不再详细介绍，可以通过向专业律师咨询来解决。    【陈其象律师提示】     由于我国担保法律规定十分散乱，操作也十分复杂。因此，涉及重大担保法律问题，务必在专业律师的指导下进行操作。     14、民间借贷如何合法地还钱？     按照《合同法》规定，借款人有返还借款的义务。     首先，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。     其次，借款人未按照约定的期限或者经催告后合理期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。     再者，借款人提前偿还借款的，应当按照实际借款的期间计算利息；但是当事人另有约定的除外。 最后，借款人还款一定要“还对对象”，即还给出借人本人或者其授权接收还款的人；并且要保留已经还款的证据。    【陈其象律师提示】     首先，民间借贷还款问题要“还对对象”。     借款人还款时一定要“还给”借款合同或者欠条等凭证上载明的出借人（这点对出借人具有同样的意义，即出借人必须把借款提供给借款合同或者欠条等凭证上载明借款人），除非出借人出具授权书委托借款人将该还款交给其他人或者转入其他人的账户。借款人切勿仅凭出借人的口头指示将借款还给其他人或者转入其他人的户头。切记，如果借款人没有“还对对象”，那么该笔债务很可能并没有“还清”。     但是，借款人将还款直接交给出借人配偶或者打入出借人配偶的账户，如果是小额借贷，根据夫妻日常生活代理权规定，应该没有问题；但是如果是大额的借贷，是否适用夫妻日常生活代理权则不无争议，风险还是比较大。     其次，在“还对对象”的基础了，借款人还要有已经还款的凭证，包括还款的银行转帐凭证，或者出借人亲笔书写的收到还款的收条，或者由出借人在借款合同、欠条等凭证上写明已经收到还款等字样。     再者，民间借贷经常的做法就是借款人当面还钱，出借人收到还款后当面撕毁欠条，表示双方之间债权债务两清。这种做法实际上还是包含一定的法律风险。因为当面撕毁借条时借款人未必仔细查看分辨欠条，可能看起来像原来的欠条，但有可能是假欠条或者是复印件，真正欠条还在出借人手上，这样在借款人无法证明已经还款的情况下还是没有还清借款。即使当面撕毁的是真欠条，但是如果出借人事先将欠条的复印件拿到公证机关作过与原件相符的公证证明，那么出借人完全可以凭经过公证的复印件向借款人讨还借款，因为经过公证的复印件具有与原件相同的法律效力。因此，不提倡当面撕毁欠条的做法，正确做法还是要保留还款的证据。
15、民间借贷适用多长诉讼时效规定？     对于定期还款的民间借贷，诉讼时效为还款期限届满之日起2年，逾期则丧失请求人民法院保护的权利。另外，债务人在约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条，应当认定诉讼时效中断，从收到欠款条的第二天开始重新计算（2年）诉讼时效。     对于不定期还款的民间借贷，也就是如果没有写明还款日期的民间借贷，不受诉讼时效规定的限制，但是受最长20年保护期的规定。但是，如果借款人明确表示拒绝还款的（当然由借款人举证证明其已经明确表示不予还款），则从借款人明确表示拒绝还款之日起适用2年的诉讼时效期间。     对于超过诉讼时效期间的民间借贷，当事人双方就原债务达成还款协议，或者借款人在催款通知单上签章（应当视为对原债务的重新确认），该债权债务关系应受法律保护。    【陈其象律师提示】     由于民间借贷大多是亲朋好友之间的“感情借贷”，当事人很容易忽视诉讼时效规定，导致丧失司法保护权利，成为恶意借款人逃避债务的工具。     正确做法是：约定了还款期限的民间借贷还款期限届满不还的，应当在2年内豪不犹豫地提起诉讼；没有约定还款期限的民间借贷，只要对方当事人明确拒绝还款的，也应当毫不犹豫地提起诉讼，因为这时也是适用2年的诉讼时效期间规定，而且您也无法清楚知道对方是否保留了他已经向您表示拒绝还款的证据，比如录音等。     16、民间借贷如何起诉？     根据《若干规定》，法院审查借贷案件的起诉时，应当要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据。对于不具备上述条件的起诉，裁定不予受理。    债权人起诉时债务人下落不明的借贷纠纷案件，法院受理后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，对于借贷关系明确的，经审理后可缺席判决；对于借贷关系无法查明的，裁定中止诉讼。     在审理中债务人出走，下落不明的借贷纠纷案件，对于借贷关系明确的，可以缺席判决；对于事实难以查清的，裁定中止诉讼。 合伙经营期间，个人以合伙组织的名义借款，用于合伙经营的，由合伙人共同偿还；借款人不能证明借款用于合伙经营的，由借款人偿还。    【陈其象律师提示】     民间借贷纠纷的起诉和审理和一般民事纠纷没有什么区别。唯需要提醒额是，民间借贷纠纷看似简单，实则法律关系还是相当复杂，当事人应当在专业律师的指导下进行诉讼。

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