商业外观(Trade Dress)
<h2></h2><p> 商业外观包括产品的外形或者形状、产品的包装、在产品或其包装上使用的颜色或者设计、所使用的颜色与其他因素的组合，甚至营销技巧等。 </p><p> 商业外观包括产品包装和产品外形。美国的商标法没有条文明确规定要区别对待产品包装和产品外形，不过根据美国联邦法院的判例，产品包装和产品外形虽然都可能受到法律保护的，但其条件并不完全相同。一般而言，产品外形商业外观所受保护的条件要比产品包装商业外观受到保护的条件更为严格。然而，迄今为止，仍未有任何判例给出了区分产品包装和产品外形的明确的、可操作的标准或方法。 </p><h2><font size="4">商业外观的基本特征 </font></h2><p> （一）<b>整体性</b>。商业外观是被作为一个整体看待的，是对商品外形的整体印象，而不是孤立地看待和保护其中的每一项特征。商业外观之所以作为一种商业标识类型，乃是与传统的文字和图形标识相对应的，即传统的文字和图形更多的是区分商品或服务的纯粹识别性标识（或者说本来就是为了发挥识别作用的），而商业外观则是整体的形状、设计图案和（或）产品包装的颜色具有了识别性（可能本来是为了美观、装饰等而又有了识别性）。当然，该整体形象通常都是由各个部分特征（构成要素）构成的，只不过在衡量其法律意义（如能否作为保护客体以及如何进行保护）时是从整体上进行考虑，也即只有其整体形象才具有商业外观保护上的法律意义。 </p><p> （二）<b>独立性</b>。尽管商业外观可以成为专利、商标或者版权等知识产权的保护客体，但将其作为一类特殊的客体单独拿出来进行保护，乃是着眼于未纳入专利、商标或者版权等特别知识产权保护的商业外观。在通常情况下，正是这类商业外观的保护才更具有意义。因为，如果能够纳入专利、商标或者版权等知识产权保护，再去单独研究它已没有太大的意义，而只是在未纳入这些特别保护时，才更需要研究其保护途径和保护政策。笔者在此研究的也正是（或者主要是）这些商业外观。 </p><h2><font size="4">商业外观受法律保护的条件</font></h2><p> 并不是所有的商业外观都能得到法律的保护，根据美国商标法和联邦法院的判例，商业外观只有具有显著性，非功能性才能获得法律保护。 </p><h3>显著性 </h3><p> 商业外观的显著性也称为识别性或区别性，是指商业外观所具有的识别或区分商品或服务来源的性质或能力。 </p><p> 之所以要求商业外观具有显著性，原因之一在于避免因商业外观的保护而破坏市场经济下的“自由模仿”的基本精神。美国《不正当竞争法第三次重述》规定： “对产品和包装设计的模仿自由，只有在模仿行为可能使将来的购买者对商品或服务的来源或认可产生混淆时，才受商标法的限制。对他人产品或包装的模仿即使是原样模仿，都不会产生混淆的危险，除非所模仿的外观设计的某些方面被视为特定的来源标识。因此，除非根据第13条其特征是显著的，否则不能作为商标受到保护……目的是避免损害谨慎制定的按照联邦专利法和版权法保护实用性和装饰性产品设计的法律制度。” </p><p> （1）<b>内在显著性</b>。 </p><p> (1)产品的外观设计是否是“普通的”形状或设计； </p><p> (2)该外观设计是否是“在特定领域中独特的或不寻常的”； </p><p> (3)该外观设计是否仅仅是对特定类别的商品的装饰的普遍接受或众所周知的形式的改进（refinement）； </p><p> (4)该外观设计是否能产生区别于其上所附文字的商业印象。 </p><p> （2）<b>通过第二含义获得显著性</b>。 </p><p> 第二含义是指通过长期广泛的使用而获得的区别于其原有意义的含义。一个商业外观原本是普通的，即不具有内在显著性，但如果通过广泛使用或销售，使公众建立起该商业外观与该商品之间的一种联系，那么，该商业外观就获得了显著性，即具有了后天显著性。 </p><p> (1)实际消费者是否将该商业外观与产品相联系； </p><p> (2) 商业外观的强度和方式（degree and manner）； </p><p> (3) 商业外观是否具有排他性（exclusive）。 </p><p> 之所以允许商业外观通过使用获得显著性，是因为并非所有商业外观都是一开始就为了标示或可以用来标示商品的来源。显著性是商业外观受商标法保护的根本要件之一，如果不允许商业外观通过第二含义获得显著性，就等于拒绝保护那些不具有内在显著性、但通过使用或销售已经获得显著性，并可以为公众提供一种识别商品来源功能的商业外观。这显然是不符合商标法的基本精神和宗旨的。而且，商业外观在标示商品来源的功能上与商标并无二致，没有理由允许商标、而禁止商业外观通过第二含义获得显著性。 </p><p> 判断商业外观是否就有显著性，应该从整体观察；如果商业外观中包含多个具体图形、颜色等，其中一个或几个图案单独不具有显著性，不妨碍整个商业外观具有显著性。 </p><p> 显著性要求源于商业外观的商标功能，最终目的在于防止混淆。如果商业外观不具有显著性，那么模仿该商业外观就不可能产生混淆，因此也就不会直接损害消费者的利益（尽管会损害在先使用人的商业信誉和市场的诚信原则，最终导致市场萎缩和萧条，危及消费者和社会的利益）。因此，判断商业外观是否具有显著性，不能抽象地认定，而必须结合具体的消费对象和群体即相关公众来判断。根据美国联邦法院的判例，相关公众是指与商品或服务相关的群体，不局限于商品的直接购买者和目标用户，还包括在商品开发、生产和流通领域的人。 </p><h3>非功能性 </h3><p> 功能性在商标法中具有特殊的法律含义，与专利法中的实用性并没有必然联系。美国《不正当竞争法第三次重述》第十七节规定了功能性设计的原则：即如果某种设计为使用该设计的商品或服务提供了除该设计所具有的标识来源功能之外的益处，而这种益处对于其他竞争对手进行有效竞争非常重要，且使用其他替代设计在实际上并不可能。对该17条的评论中指出：一个产品包装或产品设计特征并不仅仅因为该特征具有实用性就具有功能性。只有在特定设计提供了通过其他替代设计实际上无法获得的益处时，才能排除该设计的商标权。 </p><p> 一直以来，功能性是美国商标法中最难把握的概念之一。在联邦法院的判例中，功能性理论发展得丰富而又复杂，甚至经常相互矛盾。不过，一般认为，功能性可分为两对概念，即实用功能性(utilitarian functionality)和美学功能性(aesthetic functionality)，事实功能性（de facto functionality）和法律功能性(de jure functionality)。 </p><p> （1）<b>事实功能性和法律功能性</b>
</p><p> 事实功能性指的是产品外观或构造在字面层面上的实用性。 如果一个产品缺少某种特征就无法完成该产品的基本功能或达不到该产品的基本效果，即无法实现其基本目的，那么这种特征就具有事实功能性。比如说热水壶的把手对热水壶来说就是不可或缺的，如果缺少了把手，那么就不构成完整的热水壶了，因此把手这个特征本身就具有事实功能性。当然，把手可以有各种不同的形状和设计，不同的把手设计都可以满足把手的基本功能，因此特定的把手设计并不具有事实功能性。 </p><p> 法律功能性则是对于产品外观或构造不受法律（此处的“法律”特指商标法）保护的法律结论。法律功能性意味着产品在该设计下能更好地服务于其功能。如果某个特征可以降低产品的制造成本，或能提高产品质量，或能延长产品的寿命，那么该特征就具有法律功能性。 </p><p> （2）<b>实用功能性和美学功能性</b>
</p><p> 实用功能性涉及产品外观设计或构造的机械或功用方面，具有实用功能性是指产品的外观设计或构造能产生一种实用功能上的优势，譬如降低制造成本，提高产品质量和寿命等。 </p><p> (1)公开了设计之实用优势的过期专利； </p><p> (2)导致外观设计具有实用优势之宣传或广告的程度； </p><p> (3)可供选择的替代设计的合理数量； </p><p> (4)该设计是否产生于相对简单的制造方法。 </p><h3>混淆的可能性 </h3><p> 商业外观是否受法律保护，不取决于是否构成混淆或是否产生了混淆可能性这个外在条件。只要商业外观具有了显著性和非功能性，就属于美国兰哈姆法保护的对象。商业外观是否受保护与商业外观权利人在商业外观侵权诉讼中能否胜诉是两个不同的问题。商业外观受法律保护，只是意味着他人不得未经授权擅自使用他人的商业外观或与足以构成混淆可能性的相似的商业外观。如果他人使用了相同的商业外观，自然构成侵权无疑。但如果他人使用了相似的商业外观，应由商业外观权利人举证证明被诉商业外观的使用产生了混淆的可能性；倘若不能证明，则由权利人承担败诉的后果。混淆的可能性并非商业外观受法律保护的条件，而是商业外观权利人在商业外观侵权诉讼中胜诉的条件之一。可以这样说，商业外观具有显著性和非功能性是商业外观权利人的实体权利基础，存在混淆的可能性则是商业外观权利人实现胜诉权的基础。 </p><p> （1）<b>混淆的类型</b>。 </p><p> 按混淆发生的现实性，可以把混淆可能混淆和事实混淆（或称实际混淆）；按混淆发生的直接程度，混淆又可以分为直接混淆和间接混淆；按混淆发生的时间先后，混淆可以分为售前、售中和售后混淆；按混淆发生的方向，混淆可以分为正向混淆和反向混淆。 </p><p>按照美国联邦法院的判例，在商标和商业外观侵权中，无须证明存在事实混淆，只须证明存在可能混淆（或混淆的可能性）。 </p><p> 在美国的商业外观侵权判例中，富有特色的混淆理论主要是关于售前、售中和售后混淆理论的探讨。 </p><p> 售前混淆（pre-sale confusion或pre-purchase confusion）是指在没有仔细辨认的情况下可能在购买前因为混淆而受到某一看似熟悉的标志的吸引，但在作出购买决定时，由于有其他可供识别的提示，实际上又不会发生混淆。 </p><p> 售中混淆 (confusion at the point of sale或 point of sale confusion)又称销售混淆，具体包括直接混淆和间接混淆。直接混淆是指消费者在购买商品时，因标志（商标或商业外观）相同或相似，无法辨认出假冒商品，错误地以为该商品就是标志（mark）所有人的商品，或至少源于标志所有人。 </p><p> 间接混淆是指消费者在选购商品时，消费者虽然不会认为假冒商品直接出自标志所有人，但仍认为该商品或服务与标志持有人存在某种经济上的关联，或商品的实际生产者在经济或组织上依附于标志持有人，或标志持有人可能会参与商品或服务的赞助或监控，或者许可或授权他人使用该标志。 </p><p> 售后混淆(post-sale confusion)通常有两种情况： 一种是消费者在售前不知道正宗品牌的存在，因而不存在什么混淆，但在尝试购买的心态下很可能购买。如果买后觉得该商品质量平平，甚至粗制滥造，下一次当该消费者见到真正的品牌时，他就有可能不购买。第二种是消费者通过售货环境、商品价格等因素明知该商品是赝品，但并非照买不误，而是会权衡价格和质量等后再决定是否购买。对于该消费者，无论他是否购买，都没有所谓的混淆。但是，其他人却可能由于无法分辨该消费者使用的商品的真伪，从而与其他标志类似的牌子相混淆。这种售后混淆也属于售后混淆。在美国，售后混淆一般指第二种情况，即购买者以外的相关公众的混淆。 </p><p> 根据有关判例，售后混淆的可诉性源于这样一个事实，即在售后条件下的非购买者可能是将来的购买者，而售后混淆潜在地影响了这些人的购买决定，这显然会对被模仿或复制的标志所有人的经营活动和潜在利益造成重大损害。 </p><p> （2）<b>混淆可能性之判断标准</b>。 </p><p> 无论在中国还是美国，判断混淆的可能性是以相关公众施以普通注意力是否会产生混淆来判断的。所谓相关公众，按照中国最高人民法院的司法解释，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。 目前，美国没有具体判例明确地对相关公众作出解释，但从大部分判决中，都可以看出美国法院对相关公众的认定与中国最高人民法院的司法解释的实质基本相同。 </p><p> (1)原告标志的强度 (the strength of plaintiff’s mark)； </p><p> (2)原告的标志与被告的标志的相似性程度 (the degree of similaritybetween the plaintiff’s mark and the defendant’s mark)； </p><p> (3)原告产品与被告产品的相似性(the proximity of theproducts)； </p><p> (4)被告进入原告行业或被告进入原告市场或商业领域的可能性（the likelihood that eitherowner will bridge the gap, using the mark on products closer to the other’sarea of commerce）； </p><p> (5)购买者的注意程度和被告产品的质量 (the sophistication of the buyers and the quality ofdefendant’s product)； </p><p> (6)事实混淆(actual confusion)； </p><p> (7)（被告是）善意或恶意(good or bad faith)。 </p><p> 判断是否存在混淆的可能性，应当综合考虑上述因素，每一个因素都有助于判断是否构成混淆的可能，但每一个因素都不具有决定性意义。在具体的案件中，可能还需要考虑以上因素以外的其他情况，或者只需要考虑上述7个因素中的部分因素。</p>
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