[分享][转帖]规避创业法律风险百问百答
<p>给坛子里创业的朋友们一点小小提示，本贴主要是围绕合同法。<br/> <br/> <br/> <br/> 1、订立合同可以采取哪些形式？<br/> <br/> 答：有书面形式、口头形式和其他形式。<br/> <br/> 一般可以由当事人自行选择，但是有两种情况必须使用书面形式。<br/> <br/> 一是法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。<br/> 比如《中华人民共和国担保法》第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。<br/> 这种情况下，口头约定就无效了。为什么呢？因为对于一些复杂重大的事项，国家会强制要求当事人必须采用书面形式将双方的权利义务加以固定，通俗点讲，买卖房产，不签书面合同，能放心么？<br/> <br/> 二是当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。<br/> 商事活动遵循当事人意思自治原则，留给当事人很大的自主权。 <br/> <br/> 当采用书面形式时，还有一点需要注意的，现在很多企业大量使用电子邮件作为往来沟通的工具，常常是电邮里面谈妥了，就发货付款。但实际上，电子邮件作为证据使用相当繁琐，日后还需要公正才具有证据效力，因此建议还是使用“敲红章”的方式，一劳永逸。<br/></p><p></p><p> 2、向对方寄出价目表后，因商品涨价、缺货等原因不愿或不能供货的，要承担违约责任么？<br/> <br/> 答：不需要承担违约责任。<br/> <br/> 违约责任，是由于违反了已经成立生效的合同而承担的一种责任，是以合法有效的合同的存在为前提的。订立合同，采取要约、承诺方式。即合同的内容全部包含在要约中，对方承诺后，合同即成立，一般情况下，也即生效。<br/> <br/> 但是，寄送的价目表是要约邀请，而非要约，是邀请对方向己方发出要约的一种意思表示，对方回盘表示购买意愿的，才是要约，己方有权选择承诺，或者不承诺。<br/> <br/> 因此，不供货，是对要约的拒绝。此时，合同还没有成立，当然无所谓违约责任。<br/></p><p></p><p> 3、如何辨别要约、要约邀请？<br/> <br/> 答：公司常收到一些电函，比如，“本司现有大量钢材，规格..、价格..、欢迎选购。”。这是要约还是要约邀请？<br/> <br/> 两者之间有着重大的差别。<br/> 如果是要约，那么只要己方发出承诺并生效，则合同即告成立，如果此后对方不履行或者履行有瑕疵，即构成违约，要承担违约责任。<br/> 如果是要约邀请，那么己方表示接受后，合同并不成立，对方可以讨价还价、还可以不予理睬。<br/> <br/> 判断的关键一点，就在于：要约，包含了合同的全部内容，受要约方只要一个简单的“好”，合同即成立。如果一个意思表示中的含义不完整，比如前面那个信件，回函中可能还需要说“本司决定按贵司提供之价格、规格采购1000吨”，还需要明确数量，那么第一个信件就不是要约，而是要约邀请。<br/> <br/></p><p> 4、对方接受要约，但作出某些变更，合同是否成立？<br/> <br/> 答：一般情况下不成立。<br/> <br/> 甲厂向乙厂发盘，表示愿意按乙厂报价购买50公吨特浅琥珀蜂蜜，货到付款，并附发货日期、运输方式、付款方式等内容。乙厂回盘表示接受，但要求先支付部分货款再发货，甲厂接回盘后，不予理睬。后乙厂坚持发货，甲厂拒绝收货。乙厂遂要求甲厂承担违约责任。<br/> <br/> 本案中，甲厂发盘为要约。要约包含合同所含有的全部内容，乙厂只需表示接受或不接受即可。乙厂的做法，名为全部接受，实际上是对要约作出了实质性变更，此时，乙厂的回盘形成一个新要约，甲厂有权选择拒绝或者接受。如拒绝，则合同当然不成立。<br/> <br/> 但是，如果乙厂对要约的内容作出非实质性变更，除非甲厂及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以乙方回盘的内容为准。<br/></p> <p> 5、商务谈判中，对方事后表示同意的，己方可否反悔？<br/> <br/> 答：一般情况下可以。<br/> <br/> 甲乙两人进行商务会谈，甲向乙推销本厂一批紧俏货物，详细阐述了货物数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式等等，乙当场表示要考虑一下。会后，乙得知市场行情有变，立刻找到甲，表示接受甲的条件，并要求甲立即发货。甲按照厂方指示，拒绝发货。甲厂需要承担违约责任么？<br/> <br/> 在本案中，甲的讲话形成要约，乙当时没有作出回应，则此要约失效。会后乙再找到甲表示愿意购买，是一个新要约而不是承诺，甲当然可以拒绝。<br/> <br/> 结论：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。<br/> <br/> 但是，如果当时甲表示可以给乙一天的考虑时间，则乙的承诺有效，合同成立生效，甲厂应当依约供货。<br/></p><p></p><p> 6、合同中的争议处理条款应当注意什么？<br/> <br/> 答：首先就是关于仲裁和诉讼的选择。两者是排他的，要么仲裁，要么诉讼，不能既仲裁又诉讼，或者先仲裁后诉讼。只能选择一个。那么应该选择哪一个呢？诉讼相对仲裁而言，好处在于有两审，特殊情况还有再审，当事人一审如果败诉，还有救济途经；仲裁的好处在于，可以在仲裁请求中要求对方支付己方所付出的律师费用，这在法院审理的案件中一般是不支持的。<br/> <br/> 注意，选择仲裁机关时，一定要明确是由哪一个仲裁机关来仲裁。选择法院时，要写全称，比如，不要写“上海市人民法院”，因为没有这个法院，法院可能以没有管辖权为由而不受理，但是如果写成“上海的人民法院”，则上海市相应的法院就有权受理了。一字之差啊，这是真实的案例。<br/></p>
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