证券法，3
<p>陈洁</p><p>我们上次讲课的时候，股市暴跌了。今天再坐到这里的时候，股市又回暖了。这是不是说明我们的股票市场很好了呢？我个人认为恰恰相反，这种强烈的反应正好说明了我们还是政策市，我们还不会用市场的方法来面对市场。我们的官员总是说要“驾驭市场”，但这些官员何德何能，就可以“驾驭市场”呢？</p><p>有一个故事，说国王的父亲受到了诅咒，必须说出“女人最想要什么”才能得救。国王去问女巫。女巫说，你嫁给我，我就告诉你答案。国王为了救父亲，答应了女巫的要求，女巫于是告诉国王，女人最想要的是主宰自己的命运。<br/>结婚的那天，很多人都为国王可惜，娶了那么丑陋的女巫做妻子。但国王却发现，坐在床边的是一个美丽的女子。女子说，我就是那个女巫，我在一天中有12个小时是美丽的，另12个小时是丑陋的，你希望我在哪12个小时美丽呢？国王说，既然女人最想要的是主宰自己的命运，那就你自己决定美丽的<a href="javascript:;" target="_self"><u><strong><font color="#333333">时间</font></strong></u></a>吧。<br/>结果，女巫成了全天24小时都很美丽的女人。因为，国王对女巫自主权的尊重也解开了女巫自己的诅咒。</p><p>我想，我们的市场可能也像这个女人一样，如果让他自己主宰自己的命运，让他用市场的方式来解决市场的问题，这个市场反而会走得更美丽一些。而我们太缺少对市场的敬畏之心了好，我们现在进入第三讲，证券交易。</p><p>一、什么是证券交易。</p><p>证券交易指证券依法发行后，证券持有人将其持有的证券再转让给受让人的行为。</p><p>1、交易与发行的区别：发行是一级市场，交易是二级市场。<br/>A、关系不同：发行体现的是资本组织关系，交易体现的是本本交换关系。<br/>B、客体不同：发行体现的是发行者与投资者，交易是投资者对投资者。<br/>C、价格不同：发行价格低。这也是德隆们发家的原因。<br/>D、时间不同：发行有发行期限。</p><p>2、证券交易与一般交易的区别<br/>特定市场、要式规则、特别主体。</p><p>二、证券交易的法律规制（核心是保证证券交易的安全与公平、实现投资者交易地位的实质平等）</p><p>1、交易主体：第43条。<br/>证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员<br/>注意上投唐建案。</p><p>这里有一个问题，老鼠仓问题在证券业很普遍，证券法的规定被广泛违背，为什么？为什么国外不严格禁止，又如何防范内幕交易（见附录）</p><p>2、交易场所：<br/>主板市场、二板市场等（见教材P21）</p><p>此处注意，原来认为，场内交易是集中交易，而场外交易是一对一交易。这是不准确的，现在场外交易也实现了集中交易，场内、场外交易的核心区别在于“设立条件与监管条件”</p><p>我国长期禁止场外交易（见教材）</p><p>3、交易种类（见教材）</p><p><br/>4、限制与禁止的交易行为：内幕交易、操纵市场、欺诈客户（详见附录）</p><p>美国为什么能查证内幕交易：A、罚责严格；B、监督得力；C、一查到底；D、保护举报人并奖励。</p><p>操纵市场，如苏三山案。<br/>还有冲洗买卖，在自己掌控的帐户中倒来倒去，不转移实质占有，制造虚假交易量</p><p>附录一：禁止证券从业人员买卖股票是不是对公民基本权利的侵害？ 发表者: 文国庆</p><p> 最近，一些证券从业人员由于买卖股票，受到监管部门的处罚，使我开始思考这个问题。</p><p> 按理说，证监会处罚有关人士，符合法律规定，应该是无可指责的。《证券法》第四十三条规定：“ 证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。”</p><p> 从立法的基本精神看，禁止有关人员从事股票买卖的根本目的，在于防止内幕交易。因为按照一般人的理解，上述人士由于工作之便，可能利用内幕信息从事不公平交易。仅从立法者的基本动机看，这个规定是为了实现“三公”，保护普通投资者的利益不受侵害，但是从具体实践看，这个目的并没有达到，除此之外，还涉嫌对于公民基本权利的侵害。</p><p> 首先从实践角度看。证券法规定了证券从业人员不得从事证券买卖，但没有规定他们的亲属、家人是否可以从事交易。如果允许其亲属从事交易，那么这个规定就形同虚设，即没有可操作性；如果不允许其亲属从事证券买卖，那么就是对于他们公民基本权利的侵害。</p><p> 譬如说，一个证券公司老总的父亲或者儿子想要炒股票，法律能够禁止吗？如果禁止，则是对于其父亲和儿子公民权利的侵害，因为后者与前者在经济上可能是互相独立的，法律无权干涉他们的正当交易；如果不禁止，那么后者可能利用前者提供的内幕信息进行不公平交易。由此看来，法律对于后者的行为左右为难。</p><p> 应该说，《证券法》的这个规定是一个重大瑕疵。法律禁止的应该是内幕交易行为本身，而不应禁止从事这类职业的人进行正常的证券交易。譬如说，目前除了几个大型券商有投行<a href="javascript:;" target="_self"><u><strong><font color="#333333">业务</font></strong></u></a>外，大多数证券公司的投行业务基本为零，那么对于这些小券商，他们的从业人员也就基本上没有什么获取内幕信息的渠道。这些证券从业人员本身不掌握内幕信息，证券法却不准他们进行正常的股票买卖，这种做法合适吗？</p><p> 反过来说，很多非证券类公司的老总们，他们掌握了上市公司大量的内幕信息，但证券法却不禁止他们炒作股票，这些人中相当一部分已经成为股票市场的价格操纵者。这种现象，是不是与证券法的基本精神相违呢？</p><p> 不允许证券从业人员买卖股票，就像不允许人民银行的官员使用人民币，不允许政府官员买卖国债，不允许纺织厂的员工穿衣服一样可笑。法律应当禁止的是不公平的行为，而不是相关从业人员的正当行为。从发达国家的法律实践看，他们并不禁止证券从业人员买卖股票；恰恰相反 ，他们规定证券从业人员必须以自己的名义进行证券买卖，这种证券买卖必须接受监管当局的全面监控。他们查处的，不是哪类人士买卖股票，而是这种买卖行为是否属于内幕交易。在美国，不但证券从业人员可以买卖股票，就连政府部长、副总统也在买卖股票，难道这有什么不对吗？</p><p> 最近监管部门查处了上投摩根基金公司的唐建和联合证券一个研究人员涉嫌内幕交易的案件。从媒体披露的情况看，这两个人确实涉嫌建老鼠仓和用<a href="javascript:;" target="_self"><u><strong><font color="#333333">舆论</font></strong></u></a>操纵股价问题，尽管媒体对这两件事大肆渲染，但业内人士却很不以为然。这个问题的关键，不在于这两个人是否犯了法，而在于处理这两个案件是否具有典型意义，它对于整肃我们的市场秩序究竟有多大作用。</p><p> 只要一个智商中等的人都清楚，从业人员买卖股票是一种普遍现象，投资者早就习以为常，大家不会对从业人员炒股感到奇怪；但如果一个从业人员不炒股反倒令人吃惊。我们见到的一般情况是，从业人员在公开场合都说自己不炒股票，但在私下里都承认自己在炒股票。甚至那些查处别人的官员，他们自己炒不炒股票呢，他们是否在利用内幕信息呢？我们不必给出直接的答案，但是从很多上市公司报送材料审批进度的信息不断从小道传出，而这些信息往往都得到印证来看，事情可以猜出大概。</p><p> 比起权势阶层利用自身优势为自己和亲友搞内幕交易，投资者宁愿同情证券从业人员进行正当的股票交易。因为前者的行为虽然不容易被人抓到把柄，但却是赤裸裸的犯罪行为，它严重地侵害了公众的利益；后者的行为虽然违法，但却没有侵害公众的利益——其实他们不过是法律瑕疵的受害者。</p><p> 被处理的这两个人，从法理上讲，理当受罚，罪有应得；但从实践上讲，这两个人如果不是最笨的人，就是有严重的性格缺陷——至少在业界人士看来属于比较弱智的一类。本来，如果证券法的规定更合理、更人性一点的话，他们是可以用自己的名义堂而皇之地买卖股票的，他们也就不存在违规炒股的问题，那么剩下的就是他们是否操纵股价，是否在做老鼠仓的问题。从唐建的情况看，他的投资收益率和获利总量并不大，在众所周知的基金经理老鼠仓中，规模是很小的，收益水平也不太高，其实没有什么典型意义。从联合证券那个研究员的情况看，他本身并没有多大名气，说他的报告能够大幅度地影响股价，有点牵强，在同一时期涨幅这个水平的股票比比皆是，你很难说股票价格是由于他的研究报告推上去的——而他的最大问题还是用自己的真实姓名操作股票，如果他利用别人的账户操作，可能就万事大吉了。</p><p> 我们可以比较一下杭萧钢构的情况。该公司放出了一个300亿的“天量合同”，但却是一个可以不执行的“开口合同”。这种合同尽管从法律条文上说似乎没有多大破绽，但是从各方面做出的调查来看，其实质上已经构成信息披露上的“严重误导”行为。与此同时，与这个实质性的误导性合同相配合的是，对该股票严重的操纵性为。尽管受到各界的严厉指责和管理层的查处，该股依然我行我素，出现接近7倍的上涨，几十亿流通市值的巨大变化，完全藐视舆论，藐视政府，但仅仅被罚款几十万元。这说明什么呢？</p><p> 我不知道杭萧钢构背后有什么后台，也不知道他们为什么敢如此地“指鹿为马”、横行无忌，但明确知道的一点是，它所带来的恶劣影响远远大于那两个从业人员的违法行为，如果后者是苟且小贼的话，前者就该是江洋大盗了。古人认为，“只许州官放火，不许百姓点灯”是不公平的，那么在当今社会上，只打苍蝇不动老虎是否公平呢？ </p><p> 证券从业人员炒作股票既然已经成为一种普遍现象，管理层不知道吗？显然不是。政府官员利用职权大搞内幕交易是个别现象吗？好像也不是。在这两种行为中，究竟哪一种行为才是对社会构成危害的，相信读者自有判断。如果大家有了正常的判断，那么市场监管应该打击的重点在何处也就一目了然了。</p><p> 说句良心话，在人民币长期升值的背景下，不允许一部分公民进行正常的股票投资，等于事实上让他们的财产贬值、缩水，这和剥夺他们的财产是等价的。根据宪法的基本精神，每一个公民都有诚实劳动并据以获取收益的权利，更有保护自己财产的权利，但是《证券法》却把一部分公民，尤其是证券从业人员的这种权利剥夺了，难道这不是一种违宪行为？</p><p> 所以我说，禁止证券从业人员从事股票买卖是对他们的基本公民权利的严重侵害，而监管部门依据《证券法》对从业人员进行随机惩戒的做法，尽管符合《证券法》，但却是对《宪法》精神的违背，它会使我国证券市场的监管迷失方向。所以，我呼吁全国人大尽快对《证券法》第四十三条做出修改！</p><p><br/></p>
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