外资并购安全审查凸显国家管控思路

杭州小帅

　　外资并购安全审查凸显国家管控思路
　　作者：华彩咨询集团白万纲
　　总体上讲，中国对外资并购的态度经历了放任自由到限制禁止再到入世后积极鼓励的转变。2011年2月12日，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号，以下简称《通知》），决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作，并明确了并购安全审查的范围、内容、工作机制和程序；紧接着，商务部于3月4日颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（商务部公告2011年第8号），进一步明确了安全审查的申请程序、申请文件、审查处理等方面的规定，外资并购管理向规范化时代迈进。
　　国际惯例
　　对外资并购活动进行安全审查一直是国际惯例，为了保障国际安全，各国都有一整套制度化的、互相制约的外资审查机制。在美国，外资并购安全审查工作由美国外国投资委员会（CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，简写CFIUS）负责，CFIUS依据《埃克森-佛罗里奥法案》（Exon-FlorioAct）和第12661号行政命令，行使总统赋予的职责，审核外国投资者对美国业务的收购是否可能造成国家安全风险，为总统决策是否暂停或禁止某项并购交易提供建议。迄今，全球很多国家都已经建立起类似美国CFIUS的组织机构或法律法规，如英国外资并购安全审查的法理依据主要来源于《企业法》（2002年出台）里对于公共利益一章的规定；加拿大上个世纪七八十年代就依据《外国投资审查法》和《加拿大投资法》设立外国投资审查局；澳大利亚于上世纪70年代初开始对外资的安全进行审查，由澳大利亚财政部下属的投资审查委员会负责审查；日本政府设“公正交易委员会”审查外资并购，法院有权紧急停止企业并购行为；印度限制外资进入媒体、通信服务等领域，外资申请需经17个部门批准等。
　　而中国在这方面已经落后了欧美国家很多年。在此之前，中国涉及到外资并购审查的制度只有2007年颁布的《反垄断法》，而反垄断调查更多是从市场的角度，关注商事主体间的竞争行为，以及并购活动对相关市场状态和竞争格局的影响，如商务部禁止可口可乐收购汇源案，其理由就是可口可乐收购汇源案将对竞争产生不利影响。在相当长一段时间力，中国对外资并购为本国政治、经济、社会、民生所带来的安全影响一直未在制度层面上予以解决，《通知》的推出填补了这一空白。
　　政府职能自我完善
　　审查制度的公布引起了国外媒体热议。路透社说，严格的商业审核制度难免会引发外商的不满，因为之前已经有一些外商抱怨中国政府对外来投资者越来越‘不友善’；日本《产经新闻》报道称“此举可能预示着中国对待海外资本进入本国的态度将发生变化，原来海外资本在中国享受超国民自由和待遇，而现在这种待遇正逐渐被‘剥夺’”；也有国外媒体评论说“外资在中国的并购行为今后可能会常常受到这个新机构的审查，并会以威胁国家安全的理由遭到拒绝”、“中国在收紧外资政策”……
　　对于外资业内“可能预示着中国对待海外资本进入中国的态度发生变化”的担忧，我们认为大可不必如此敏感，比照一下美国CFIUS的运作，我们可以清楚地看到，这不过是政府完善自身职能并且设置了一个安全阀而已。
　　成立于1975年CFIUS是隶属于财政部但跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响。在联想并购IBM个人电脑事业部、中海油收购优尼科石油公司、华为收购3Leaf等案例中我们都能见到CFIUS的身影，正是由于CFIUS的干预致使中海油被迫撤回其对优尼科公司的收购要约；也正是听取了CFIUS的建议，美国1990年否决了中国航空技术进出口公司对西雅图飞机零件制造商的并购。纵观CFIUS对外资并购进行的安全审查操作，我们不难看出：国家安全只进行原则上的笼统界定，具体执行可以有很大的弹性；多部门参与决策，政治、军事、商业、民生等方博弈，各方利益相互制衡；实际操作凤毛麟角，但由于涉及到政治风险，所以能产生很强的威慑作用。
　　中国的安全审查制度正是借鉴了美国CFIUS和其他国家外资审查的成功模式，并结合中国国情进行完善。审查制度的确立，是政府自身职能的自我完善，也是善利用外资政策法规体系，提高政策透明度、可预期性的重要举措。相比而言，《通知》规定的外资投资安全审查范围要明确的多，集中在两个方面：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
　　由此可知，中国的外资并购安全审查范围囊括了国家安全战略的核心环节，主要使用“国家安全”和“国防安全”两个概念，而非之前一直热议的“经济安全”或者“产业安全”。外资并购安全审查涉及国防、经济稳定、社会基本生活秩序和国家安全关键技术研发能力，在制度规定上为操作层面提供了较为明确的思路，且以实际控制权为审查的划分标准，旨在保护国防和关系国民经济命脉的产业和关键性领域不受外资的威胁和控制。
　　涉及国计民生的“重大”、“重要”和“关键”领域在中国的边界相对清晰，商务部出版的《中华人民共和国反垄断法理解与适用》中明确指出，国家经济安全要求国家的经济命脉掌握在本国政府和企业手中，关系国计民生的产业应由本国企业来掌握和经营，排出外国政府和企业对涉及本国经济命脉及相关产业的介入和控制。这些领域或者行业基本上是国资主导、市场化程度有限，外资进入的空间本身就不大，因此完全不必担心政策对引进中国外资的影响，更不用担心产业保护主义的抬头，因为安全审查并不是要保证每一个产业的“产业安全”，更不是要保护所有产业的国内企业的竞争力。
　　经济管控平台建设
　　中国崛起需要通过资源集聚、内部博弈、制度设计、价值链控制、权力安排、交易安排等手段进行体系性的控制，这种系统性的体系就是国家管控体系。完整的国家管控体系，由国家机器、国家大战略、五个管控平台（政治、经济、文化、军事、科技）、横向管控机制、优势放大与锁定系统等五个层面构成。在不同国家、国家不同发展阶段，五个管控平台运用组合与侧重点会有不同。政治、经济、文化、军事、科技管控平台是国家管控体系的基石，横向管控机制和优势放大与锁定系统都是基于五个管控平台进行设计与运作的。
　　外资并购安全审查制度是实现国家管控的重要抓手，是打造经济管控平台的核心举措之一。防范外资并购中的国家安全风险,其关键还是通过进一步完善并购的法律法规和实施细则深化、细化国家管控，在不断实践中累积经验。同时也要从全球化大视角以及历史发展的观点看问题,没必要把外资并购视为“洪水猛兽”,以国家经济安全为名排斥外资进入和全球化；但也不能轻视它,要规范并购行为,加强审查和监督,防止并购中的负面影响。
　　从内部视角看，部分外资近年在中国产业并购中的恶劣行径的背后，总能找到诸如缺乏专业指导的合资协议、委曲求全的中方股东、一味强调“招商大局”完全不顾市场规律的主管领导等等。由于长期实行鼓励外商投资的政策，很多地方政府对外资盲目崇拜、奉若神灵，往往在处理有关外资并购问题时法外开恩，致使外资很容易钻空子。因此，政府除了通过安全审查制度加强对外资并购的控制外，还需要引导地方转变经济发展观念，学会如何有效利用外资，取其精华，去其糟粕。（华彩咨询白万纲4006969110mars.bay@china-co.com）