如何与风险投资商谈判之把握海外控股情结

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　　如何与风险投资商谈判之把握海外控股情结

　　作者：彭川

　　在上一期文章中，我们探讨了有关公司董事会的问题。有人也许会问，如果公司仅仅是一家海外控股公司，这一结构会对公司的运作产生怎样的影响呢？事实上，大多数风险投资商——特别是外国投资商——都选择了海外控股公司的方式，因此我们有必要对这一结构进行透析和把握。

　　为何绕道海外

　　除了便于将公司在海外证券交易市场上市外（由于在中国开展业务的公司进行海外上市需要得到中国证监会的批准，这一便利条件也已大打折扣），还有哪些因素促使风险投资商选择这样的公司结构呢？

　　这其中的因素有很多，在此仅列举一些比较明显的因素。

　　首先是税收方面的便利。像开曼群岛、英属维尔京群岛、百幕大群岛这样一些地方被人们称为“避税港”，如果当地注册的公司不在其本国（即在这些群岛范围内）开展业务，当地的政府除了为保持公司的实体地位以及注册地址而向其收取少量维持性的费用外，不再征收任何其他税款或收费，而不像美国或中国那样要对当地注册的公司在全球各地开展的业务征税。这一点是非常具有实际意义的，我们也曾看到过很多选择在美国注册成立的公司（“搜狐”就是其中典型的一家），这些公司在美国本土没有任何主要业务，但是到头来还是有可能在美国为其全球范围的业务缴纳大量的税金。

　　第二，法律制度的稳定性。值得肯定的是，中国已经对其法律制度进行了重大的调整，以便更好地适应市场经济的需要，但是其中的某些不确定因素仍是需要风险投资商努力加以避免的。在中国，诸如“独立性”以及“透明度”这样一些美好的词汇仍然是人们所追求的目标，而并未真正成为现实。

　　第三，资本结构变更的便利。尽管中国在这方面已经采取了许多积极的努力，但是有关外商投资企业的审批程序仍是一个令风险投资商困惑甚至畏惧的事情。

　　第四，公司管理的灵活性。在这些海外法律制度下，公司的内部管理更多地是一种协商的过程，而不是由中央政府来决定。

　　最后，在外汇管理方面，海外控股公司可以为公司应对中国国内的外汇管制措施提供更多的灵活性。

　　结构怎样搭建

　　现在，让我们来分析一下在中国进行的风险投资交易当中所采用的典型海外公司结构，这种结构背后的原理以及有关的一些事项。我们将说明什么是风险投资商眼中最理想的公司结构，以及为实现这种理想的结构需要经过哪些过程。我们所要探讨的过程是一个比较典型的情形，即公司发起人在最初运营的是一家完全的国内实体，而最后则是由一个海外控股公司持有国内运营公司100%的股权，并且发起人的股权被转移到海外控股公司层次。

　　一个具体问题是如何将发起人在一家完全的国内公司中持有的权益转移到海外控股公司层次，以及由此而产生的如何将资产从一家完全的国内公司转移到新组建的外商独资企业。是否可以直接将国内公司重组为外商独资公司或者是通过两步走的办法，即先成立一家外商独资企业，然后再进行资产的转移？

　　这一问题往往因相关的先例或当地外经贸主管部门的决定而有着不尽相同的答案。如果需要进行资产转移，则应当对转移资产的程序，包括资产的评估以及为该资产所支付的对价等问题进行认真的规划，因为这些事项都属于当地税务部门以及国家外汇管理局的管辖范围。此外，中国公民如何在一家海外公司中拥有股权也是一个需要考虑的问题，这实际上是一个有关外汇管理方面的问题，而不是有关中国公民或实体可以拥有何种股权的政策问题。如果还涉及到国有股（例如，国内公司的某个股东是一家国有企业），则还会面临国有资产审批的有关手续。所有这些事项都是国内公司重组过程中不可或缺的组成部分，而且往往也是获得风险投资的一个先决条件。

　　这里有一个前提必须加以考虑，这就是该公司的业务是否属于限制外商投资的领域。由国家计委、国家经贸委以及对外贸易经济合作部联合颁布的《外商投资产业指导目录》（中国入世后作出了重大修改），详细地说明了哪些产业鼓励外商投资、哪些产业允许外商投资、哪些产业限制外商投资以及哪些产业禁止外商投资。

　　很多时候，特别是在互联网时代，有些产业或部门是不对外资开放的，例如电信业务或者是互联网内容提供业务等。风险投资商往往不会因为这些限制而放弃海外公司结构。他们所需要的是一种创造性的解决方案，对此，相关机构曾设计出了近来广为认可并投入实际操作的模式，即人们通常所说的网易模式或新浪模式（似乎是网易率先采取了这种模式，但新浪是第一个采用这种模式在海外上市的公司）。

　　这一模式的要点是，中国独资子公司要尽可能最大限度地拥有公司资产，而那些无法为外商独资企业所拥有的资产（例如ICP许可证）则由海外控股公司或外商独资企业通过合同方式加以控制。这种结构也许并非是风险投资商所希望看到的一种理想状态，但事实证明这是目前所能采取的一种最佳方式。

　　但是，这种模式的弱点也已经有所显现，主要表现在海外控股公司股东的权益与持有某些重要资产（包括ICP许可证或其他资产）的独立中国公司股东权益之间不能很好地衔接。令人鼓舞的是，随着中国加入WTO，放松外商投资的限制已经成为一个不可逆转的潮流，而上述那种拼凑式的方案今后将逐渐失去其存在的价值。

　　搭建海外控股的公司结构还需要注意，由于被投资公司大多在中国开展其业务，因此海外层次的管理与控制机制一定要与国内的实体紧密衔接，以便确保公司整体框架能够正常运转。这一衔接非常重要，因为公司的业务、资产和人员都位于国内这一事实决定了无论海外公司通过协商制定了何种权力分配与制约原则，都必须传达到国内公司，而且无论国内公司创造了怎样的长期收益，都应当能够在海外公司得以变现（如果公司选择变现的话）。

　　迎合海控思维

　　一般而言，作为融资的交易条件，风险投资商往往要求运营公司成为海外控股公司的全资子公司，以使得运营公司的利益能够与控股公司的利益紧密地联系在一起，而且最大限度地将双方商定的管理与控制机制从控股公司层次传递到运营公司。以发起人的角度而言，一个干净的国内结构可以降低融资的成本（每个人都可以关注于控股公司层次的利益平衡，而无须再为运营公司进行更多的协商），并增强了风险投资商对于发起人和管理层的信心。应当时刻牢记的是，风险投资是一个相互协作的过程，同样的一美元的资本，如果它是来自一个经验丰富、沟通密切、并能够对你保持全身心投入的风险投资商，那么它就要比来自于一个好斗的、总觉得自己在交易当中吃了亏的风险投资商要更有价值。

　　考虑到我们目前所处的法律环境，中国的创业企业不得不去应对存在于一个更为灵活而且也更广为接受的海外公司法律制度与一个更为集中的、以各种审批为基础的中国公司法律制度之间的各种问题和障碍。

　　如果公司的最终目标是进行变现（IPO或者是同业出售），则这些问题都具有非常重要的意义，它可以确保公司由此而实现其创造的价值，并确保公司法律框架的建立以及沿革能够为公共与私人投资者以及政府机构所认可。在中国，即便是像建立一个外商独资企业这样简单的事情也可能会不那么简单。例如，种子投资商和风险投资商有关投资前应完成外商投资企业的组建以及国内重组的资本金确认方面的要求，会使得创业企业面临类似于连环套一般的困境，因资金匮乏而无法满足有关实缴资本的要求。就总体而言，一个良好的公司机构可以为吸引风险投资和今后公司的变现提供牢固的平台；另一方面，糟糕的公司结构则可能导致投资人丧失信心，以及各种股东利益之间的脱节。公司的法律机构是每个企业家在获取风险投资过程中应当首先考虑的、最重要的问题，而且这一问题应当予以妥善地处理。（作者系Morrison & Foerster LLP 驻北京代表）