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如何与风险投资商谈判之如何合理设置董事会
2002年5月1日16:40 数字财富
作者：彭川
创业者一旦引进风险投资商，其未来权益的保护以及公司的下一步发展自然而然地就交由了董事会。那么，如何才能有效的地设立一个合理的董事会呢？充分反映股东权益
风险投资商资金的进入，自然而然的也就意味着对公司管理和监督的进入。风险投资商对公司管理和监督的跟进就是通过董事会实现的，因此当投资商进入时，关于董事会架构的谈判往往是最激烈的，这也是为什么即使持股比例还不够拥有一个董事会席位的投资商，也一定要在董事会内设定一个观察员（没有投资票权）席位的原因。
创业企业在种子期融资时，因为自己控制着大部分股权，尽管受到来自投资商的某些保护性条款的限制（上期有明确叙述），但仍能基本保持自身对董事会足够的控制能力。但随着后续融资阶段的开始，当越来越多的投资者不断加入公司，也不断加入董事会的情况下，要想像网易那样仍然控制着董事会的大部分席位，基本没有可能。
于是，在复杂的董事会局势下，大家开始的是一场新的游戏。一个合理的董事会人数设计，是保证该公司董事会正常运行，又能保证股东权益的基础。
根据中国《公司法》规定，有限责任公司至少要有3名董事，而股份制公司则需要5名董事，但这并不是世界范围内通行的版本。在开曼群岛、英属维尔京群岛以及美国的许多州（如特拉华州），其法律允许公司只设一名董事。他们之中一个共同的规律是：董事人数一定是单数。增加或减少董事的数量通常要受到风险投资商所要求的保护性条款的限制，风险投资商也可以只是要求公司董事数量的改变必须经过修改公司章程后方可为之，而这种修改最终往往受制于投资商的否决权。但如何在众多的投资商进入后设定合理的董事数量呢？《财富》100强的企业往往有多达20多个的董事，但这在充分表达了投资者各方利益的情况下，无疑也带来了董事签署一份协议时，金钱和时间的更多耗费。一般来说，创业企业最为理想的董事人数为5～9人。
但对于一个股东成分比较复杂的企业而言，5～9人的董事会设置在保证效率的同时，并不能全面反应股东的合理权益。为此，累计投票制（Cumulative Voting）以维护少数股股东的利益。
这一机制是通过将一名股东的投票加以合计，然后进行重新分配，以便给那些持有少数股权的股东表达自己意见的机会。尽管这一机制更适合于那些上市公司的公共股东，它也可以被用来在多个投资人的创业公司中公平地分配董事会席位。例如，如果只有5只A级优先股股票发行在外，且这些股票仅为两名投资人A和B所持有，其中A持有3股股票，B持有2股股票。如果该A级股票可以有权选举两名董事，则如果没有累积投票制的话，投资人A将能够自行任命这两名董事，因为他拥有A级股票的简单多数。但是，如果采用累积投票制，通过将投票加以合计（所持有的股票数量乘以需选举的董事的数量），则A可以有6张选票，B可以拥有4张选票。投资人B可以将他拥有的4张选票全部投给自己提名的人选，而无论投资人A怎样在其提名的人选之间分配选票，B所提名的人选总能至少得到第二多的选票，从而B可以确保获得一个董事会席位。
同时，还有一些做法可以确保投资者的利益，那就是在董事会内设立薪酬委员会（Compensation Committee）和审计委员会（Auditing Committee），以控制薪酬状况和真实掌握企业财务状况。通常的做法是，薪酬委员会和审计委员会应保持相对的独立性，而且不应由所谓“行政董事”（这些人也同时是公司高级管理层的成员）来领导，这一点是由这些委员会所承担的职责性质所决定的。这些委员会经常会包含一名行政董事、一名独立董事以及一名由风险投资商任命的董事。
那么在风险投资商进入创业企业后，如何保证创业者的连续性呢？分级董事会（Classified Board），也叫做“参差董事会”（Staggered Board）是一个有效的机制。
所谓分级董事会就是指董事的任期体现出一种参差的顺序，从而使得董事会每年只能改选其中1/2或1/3的董事。分级董事会的目的在于确保管理层能够避免公司股东变化带来的影响。尽管这通常仅是上市公司所特有的问题，但近来在美国这一问题也受到争议。在美国东海岸，持批评观点的人认为，那些位于西海岸的、没有确立分级董事会制度的公司上市后往往非常容易成为被收购的对象，这是因为恶意收购者可以非常迅速地取得对公司董事会的控制权。这说明，尽管对于一个小型的私有公司来说，采用简单的董事会结构确实具有降低操作成本的合理性，而一个分级董事会制度往往可以在公司上市的时候为原有股东提供更多的保护。
当然，投资商往往会担心创业者通过关联交易（Related Party Transaction）损害公司的利益。在创业企业中，关联方（Interested Party 或 Related Party）与公司之间进行交易并非罕见，例如董事与公司之间的交易。事实上，董事往往也是公司的主要股东，特别是在高科技创业企业内，他们还掌握着公司的专有技术，并经常在公司中担任着“CXO”的职务。在比较普遍的法律体制下，这一类交易并不会仅因为涉及到关联方而归于无效。董事会必须应付这样的交易可能给公司带来的损失，也就是必须要求关联方向董事会其他成员披露有关利益冲突的事实，而且这一交易应当符合正常交易条件，并且对于公司是公平的。有效的处理正常交易条件的方法是：在表决时，不允许关联方参与投票。明确董事会的决策程序
一家英属维尔京群岛注册的公司想在某个日期之前终止某些高级职员的聘用（其中有些人还是公司董事），以避免这些人手中所持有的部分受限股份（Restricted Shares）成为既得股份（Vested Shares）。既得日期（Vesting Date）即将来临，但是无法作出书面决议，因为公司章程要求所有书面决议均必须由董事会一致通过。召开董事会会议是唯一的出路，但是这次提出动议的一方又要失望了，因为根据公司章程规定，召开董事会会议必须提前十四个工作日发出通知，这就使得董事会会议无法在受限股份的既得日期之前召开,从而无法阻止那些受限股份成为既得股份。这一事例说明，程序的确具有非常关键的意义。
由此可见董事会的决策程序意义重大，在董事会决策程序中，通知、法定人数、表决以及决议是其中的关键词，也是整个决策过程中的重要步骤。
当投资者和创业者之间就某些具体事项存在巨大分歧的时候，有关通知的时间、送达以及内容就具有了十分关键的意义，因为如果不能满足公司章程当中有关通知的所有规定，则会导致董事会作出的任何行为均归于无效。法定人数是指到会的董事应达到某个规定的人数，该会议方可成为一个有效召集的会议。需要了解的是，风险投资商往往要求这一法定人数当中包括一名或多名由风险投资商所任命的董事，同样需要了解的是，有必要在相关条款当中规定如何应对某些董事单纯为了达到阻挠会议召开而故意缺席的情况。需要强调的是，相关法律所作出的往往是最低限度的要求，而公司章程则可以就此作出进一步规定。例如，尽管在任何一个外国法律框架下，董事的简单多数票即可构成有效的公司行为，但也可以规定在涉及某些重大事项的表决中采用绝对多数票制。这一点充分说明当董事会会议不再风平浪静的时候，其程序所具有的重要性 |
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