[分享]劳动和社会保障部劳动工资司司长邱小平谈新劳动合同法

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劳动合同的订立、履行和变更
劳动工资司  邱小平


2007年8月14日
（一）劳动合同的订立
   
    1.明确建立劳动关系的具体标准
     （1）用工之日，改变了《劳动法》以书面劳动合同为标准的规定；
       （2）用人单位用工应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。

    2.规定订立劳动合同的附随义务
       （1）如实告知义务；
       （2）禁止扣押证件、担保或收取财物；
       （3）劳动合同文本双方各持一份。


   
（一）劳动合同的订立
   3.强化书面劳动合同的法律地位
            （1）书面劳动合同是全日制用工的唯一合法形式；
      （2）在订立时间上更具有可操作性；
      （3）订立书面劳动合同是用工单位和劳动者的法定义务；
      （4）未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的处理原则。

  4.加强对签订无固定期限劳动合同的规制
             （1）劳动合同的期限。
      （2）无固定期限劳动合同的性质：禁止约定终止条件。
      （3）规定四种应订立无固定期限劳动合同的情形。
      （4）明确用人单位应订未订无固定期限劳动合同的法律责任。
（一）劳动合同的订立
 
  5.完善劳动合同的内容
         （1）增加6项内容：用人单位和劳动者的有关情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护、法律、行政法规规定的其他应纳入事项。
     （2）取消3项内容：劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任。
     （3）劳动合同对劳动报酬、劳动条件约定不明的处理。

 
（一）劳动合同的订立
  6.细化试用期的具体规范
    （1）试用期期限限制；
     （2）试用次数的限制；
     （3）不得约定试用期的规定；
     （4）对试用期工资的规定；
     （5）对试用期解除条件和程序的规定；
     （6）违法约定试用期的责任。

（一）劳动合同的订立
   7.规范约定劳动者违约金的行为
      （1）服务期及违约责任。
      （2）保守商业秘密及竞业限制。
      （3）禁止用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金。

  8.进一步明确劳动合同无效的规定
           （1）无效的三种情形。
      （2）确认的机构。
      （3）劳动合同无效情况下劳动者的劳动报酬。
         
（二）劳动合同的履行
   1.劳动合同的履行
       ——全面履行：按照劳动合同约定全面履行义务。
       ——合法履行：保护劳动者的劳动报酬权、身体健康权和休息休假权。
       ——继续履行：用人单位事项变化或合并、分立时原劳动合同继续有效。


   
（三）劳动合同的变更
  1.劳动合同变更的情形（三种情形）
       ——协商一致变更，协商不成继续履行原劳动合同；
       ——客观情况发生重大变化协商变更，协商不成的，用人单位可以解除劳动合同；
       ——用人单位在劳动者不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满后，可以变更劳动者的工作岗位 。
      
  2.劳动合同变更的形式
       ——书面变更
谢  谢！
关于劳动合同的解除、终止及集体合同

劳动工资司  桂桢
2007年8月15日
劳动合同的解除
劳动合同解除的含义
劳动合同解除的分类
              按解除的依据分：协商解除和法定解除
              按解除的主体分：单方解除和双方解除
              按解除的行为分：合法解除和违法解除
一、劳动合同的解除
   
 （一）协商一致解除

                      《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”

              
   
一、劳动合同的解除
（二）劳动者单方解除劳动合同

      1.试用期内提前3天通知
      2.劳动合同期内提前30天书面通知。
        3.劳动者可以解除劳动合同
     （1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
     （2）未及时足额支付劳动报酬的；
     （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
     （4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
              
一、劳动合同的解除
     （5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
      （6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
       4.不需事先告知，劳动者可立即解除劳动合同。
      （1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
      （2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

一、劳动合同的解除
  （三）用人单位单方解除劳动合同

      1.《劳动合同法》第三十九条规定用人单位无须提前通知，可以解除劳动合同的6种情形，与《劳动法》相比，增加了2种可以解除的情形。
      （1）在试用期内被证明不符合录用条件的；
      （2）严重违反用人单位的规章制度的；
      （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
      （4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
      （5）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
      （6）被依法追究刑事责任的。  
一、劳动合同的解除
        2.《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前30天书面通知或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同：
      （1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
      （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
      （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
         
一、劳动合同的解除
       3.《劳动合同法》第四十一条规定了四种情形可以裁减人员，但达到一定规模须经过程序。（放宽了裁员条件，同时强调了企业的社会责任）
      （1）规模和程序：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。
      
一、劳动合同的解除
（2）可以裁减人员的4种情形：
      ——依照企业破产法规定进行重整的；
      ——生产经营发生严重困难的；
      ——企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
      ——其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

一、劳动合同的解除
（3）优先留用的人员

    ——与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
    ——与本单位订立无固定期限劳动合同的；
    ——家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

    
一、劳动合同的解除
（四）对解除劳动合同的限制
    ——《劳动合同法》第四十二条规定了6种情形，增加了2种情形。
    1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
    2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
    3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
    4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
    5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
    6.法律、行政法规规定的其他情形。
二、劳动合同的终止
 
  （一）劳动合同终止的情形
      ——《劳动合同法》第四十四条规定有下列情形之一的，劳动合同终止：
     1.劳动合同期满的；
　　 2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　 3.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
　　 4.用人单位被依法宣告破产的；
　　 5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
　　 6.法律、行政法规规定的其他情形。
     其中，增加了5种情形，取消了1种情形（约定终止条件）。
二、劳动合同的终止
  （二）对终止劳动合同的限制

       ——劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

       
三、经济补偿金
（一）经济补偿金的含义
（二）经济补偿金的支付条件  7种情形
     ——《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当支付经济补偿：
     1.劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
　　 2.用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
　

三、经济补偿金
     6.依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
     7.法律、行政法规规定的其他情形。
      其中，增加了第38条规定的用人单位违法劳动者提出解除劳动合同的情形；增加了劳动合同到期终止的情形。
三、经济补偿金
三、经济补偿金
   ——对支付经济补偿金作出了过渡性规定。
      本法第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
  （四）支付经济补偿金的时间
      在劳动者办结工作交接时支付
四、解除和终止劳动合同的义务

六、集体合同
  （一）集体合同协商订立
     《劳动合同法》第五十一条规定“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
　　  集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”
 （二）集体合同的生效
    《劳动合同法》第五十四条第一款“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”

六、集体合同
  2.集体合同的形式
    《劳动合同法》第五十二条、五十三条规定
     ——综合集体合同
     ——专项集体合同：劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等
     ——区域性、行业性集体合同

 
 

六、集体合同
   3.集体合同的约束力
      《劳动合同法》第五十四条第二款
       ——对用人单位和劳动者具有约束力
       ——行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力

   4.集体合同争议处理
      《劳动合同法》第五十六条规定“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。”
       
    谢  谢！

劳务派遣和非全日制用工

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劳动和社会保障部法制司  沈水生
第一节  劳务派遣
一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景
（一）劳务派遣的定义

劳务派遣，指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但是不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。
一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景
（二）劳务派遣在中国的初起

20世纪90年代后期以来，在大量农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员需要就业再就业的背景下，劳务派遣用工形式在我国产生并得到发展。
一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景
（三）劳务派遣在中国的现状

进入本世纪初期，劳务派遣用工形式在我国发展速度明显加快。
一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景
（四）劳务派遣快速发展的原因

1.部分劳务派遣符合经济社会发展的需要
（1）促进农村劳动力转移就业
（2）促进下岗失业人员再就业
（3）符合社会化分工原则，能够降低社会成本
一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景
2.部分用工单位为了规避劳动法规定而通过劳务派遣形式用工
（1）出于解雇便利的意图而通过劳务派遣形式用工
（2）出于降低员工工资的意图而通过劳务派遣形式用工
（3）出于逃避社会保险等义务而通过劳务派遣形式用工
一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景
（五）目前劳务派遣用工存在的问题
1.当前存在的问题
很多被派遣劳动者的权益得不到保障。主要表现在一些劳务派遣单位资本金小，基本没有固定资产，管理不规范，且往往没有参加社会保险，使得劳动者的劳动和社会保障权益常常难以得到保障；一些用工单位安排超时加班加点、不依法安排劳动者休假、不按劳务协议提供劳动条件等，使被派遣劳动者的权利受到侵害，而且劳动者时常得不到权利救济。
一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景
2.存在的长远隐患
劳务派遣用工形式将可能进一步泛滥，导致劳动关系“空壳化”，即大量有劳动关系的单位不用工，而用工的单位与劳动者没有劳动关系，劳动者权利得不到有效保障，影响社会稳定与社会和谐
一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景
（六）规范劳务派遣的目的

使符合经济社会发展需要的劳务派遣能够得到健康发展；同时，防止用工单位规避劳动保障法律法规，更好地维护劳动者合法权益
二、规范劳务派遣单位的设立
（一）劳务派遣单位的性质及设立条件

《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”
二、规范劳务派遣单位的设立
（二）关于设立劳务派遣单位的行政许可

《公司法》第六条规定，“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”第十二条规定，“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”《劳动合同法》没有规定设立劳务派遣单位必须报经批准，也没有规定公司经营劳务派遣须经批准。
三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别
（一）劳动合同必备条款方面的区别

劳务派遣合同必备条款除本法第十七条规定的一般劳动合同的必备条款以外，还包括被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别
（二）劳动合同期限方面的区别

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。
在被派遣劳动者无工作期间，即在劳动合同期限之内，派遣期限届满，没有新的派遣岗位时，也必须向劳动者支付劳动报酬，其标准不低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准。
三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别
（三）解除劳动合同方面的区别
1.被派遣劳动者单方解除劳动合同
被派遣劳动者可以依照本法第三十八条的规定单方解除劳动合同
（1）有下列情形之一的，被派遣劳动者可以随时通知用人单位即劳务派遣单位解除劳动合同
 1）劳务派遣单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的
三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别
2）劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的
3）劳务派遣单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的
4）劳务派遣单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的
5）劳务派遣单位因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的  
6）法律、行政法规规定的其他情形  
三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别
（2）有下列情形之一的，被派遣劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位即劳务派遣单位
1）劳务派遣单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫被派遣劳动者劳动的
2）劳务派遣单位违章指挥、强令冒险作业危及被派遣劳动者人身安全的
三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别
2.劳务派遣单位单方解除劳动合同
（1）被派遣劳动者有本法第三十九条规定的情形之一的，劳务派遣单位可以解除劳动合同
1）在试用期间被证明不符合录用条件的
2）严重违反用人单位的规章制度的
3）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的
4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的
三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别
5）劳动者因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的
6）被依法追究刑事责任的

（2）被派遣劳动者有本法第四十条第一款规定的情形之一的
 1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的
三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别
2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

（3）在劳务派遣用工形式下，劳务派遣单位不能依据本法第四十一条规定解除劳动合同
四、明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务
（一）一般原则
根据本法第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，也就是与劳动者建立劳动关系的另一方主体。因此，除本法第五章第二节有特别规定的以外，劳务派遣单位应当象一般劳动关系中的其他用人单位一样，履行本法以及其他劳动保障法律法规规定的用人单位对劳动者的义务。
四、明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务
（二）劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者
（三）劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬
（四）劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用
四、明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务
（五）在跨地区派遣劳动者时，劳务派遣单位应当保证被派遣劳动者享有的劳动条件、劳动报酬，符合用工单位所在地规定的标准
（六）劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利
四、明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务
（七）劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利

五、明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务
（一）用工单位不得向被派遣劳动者收取费用
（二）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护
（三）在劳动者被跨地区派遣时，用工单位应当保障被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，符合用工单位所在地区规定的标准  
五、明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务
（四）用工单位应当保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制
（六）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬
五、明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务
（七）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇
（八）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训
（九）用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位
五、明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务
（十）用工单位应当保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利
六、明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系
（一）劳务派遣单位与用工单位应当订立劳务派遣协议
（二）劳务派遣协议的必备条款
1．派遣岗位和人员数量
2．派遣期限
3．劳动报酬的数额与支付方式
4．社会保险费的数额与支付方式
六、明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系
5．违反协议的责任

七、明确被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准
（一）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地的标准执行
（二）被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利
八、规范劳务派遣对象及岗位
（一）劳务派遣对象的禁止性规范

《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”从文义看，本条限制的是劳务派遣单位的设立，但是从本质上看，本条限制的不是劳务派遣单位的设立，而是劳务派遣单位的经营行为。
八、规范劳务派遣对象及岗位
（二）劳务派遣岗位的规范

本法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施
九、明确用工单位与劳务派遣单位的连带责任

本法第九十二条规定，在劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任
第二节  非全日制用工
一、非全日制用工的概念

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式
二、非全日制用工的性质
（一）非全日制用工属于灵活就业

（二）非全日制用工的劳动者与用人单位有劳动关系

（三）非全日制用工与全日制用工有很大差别
三、规范非全日制用工的必要性
非全日制用工适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，成为促进就业的重要途径
为了规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，有必要作出特别规范
四、有关非全日制用工的特别规定
（一）可以建立多重劳动关系

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同
四、有关非全日制用工的特别规定
（二）可以订立口头协议

非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同
四、有关非全日制用工的特别规定
（三）不得约定试用期

非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期
四、有关非全日制用工的特别规定
（四）任何一方可以随时通知对方终止用工

双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。而全日制用工的，双方当事人只有在法定情形下，才可以解除或者终止劳动合同


四、有关非全日制用工的特别规定
（五）终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿

非全日制用工的，终止用工时，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿
四、有关非全日制用工的特别规定
（六）应当执行最低小时工资标准

非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是最低月工资标准
四、有关非全日制用工的特别规定
（七）劳动报酬结算周期最长不得超过十五日

非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次