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企业用工的各种类 型和法律界定，劳动关系和非劳动关系基本特征区分，临时工、季节工的使用和争议处理，劳务关 系确认与劳务协议的核心内容，劳务派遣中风险的划分规避与派遣协议，学生打工与小时工的不同 法律属性，实习风险和实习协议的必备条款。 企业用工的各种类型和法律界定，我们发现企业由于种种原因，用工非常多样化，非常复杂化，简单来说，可以把企业用工分成三大类：第一，合同工、事实工、小时工、劳务工，都属于劳动关系 ，说叫劳务，实际上构成了事实劳务关系；第二，本身是明确的劳务关系，第一派遣工，分成两种 ：一种劳务派遣人员，一种由于我们上级单位或下级单位之间工作需要进行工作派遣的人员，比如 国外公司在国外有了并购，把中国高管派到法国、英国做到层，这属于工作派遣，国内集团公司也 是这样，集团公司很多人派到子公司工作，但是劳动关系不变，这就是派遣工，和劳务派遣有区别 ，劳务派遣是挣钱，以派遣人为目的，《劳动合同法》说的很清楚，劳务派遣公司是批发人的公司 ，自己没有工作岗位，批不成就砸在手里了；第二种租赁工，对于从事快速消费品或者产品要到卖 场卖的，在超市卖场里很多人穿着厂方代表的马甲，可能是厂方雇了人直接派到大卖场里，也可能 不需要那么多人，需要咨询人员，跟卖场签协议，你雇佣一批人，为我的产品服务，穿我的马甲， 我给钱，我租赁你的员工，方式有很多种；第三种，反聘工，发挥退休人员的预热，因为不用交社 保；第四种，实习生，肯德基、麦当劳事件反映出的不是小时工怎样，是实习生怎样，这四种是法 律上界定很清的劳务关系，非劳动关系，企业揉在一块用，除了这两种之外，中国企业搞技术创新 能力差点，搞名词创造特别能，我们还发明创造代理关系、直销关系、承包关系，叫代理工，代理 我销售，卖多少提多少钱，不是我的人，直销员，保险公司业务员，你给我做保险业务，拉一单提 一单成，还有承包关系，活包给你，跟我没关系，比如出租车司机，容易混淆的法律关系谁也说不 清是劳动关系还是劳务关系，说不清楚怎么办？我相信仲裁员和法官没有我水平高，他都分不清我 也分不清楚，没人能讲清楚，怎么办？按有利于劳动者的原则判，按劳动关系处理。所以我们讲容 易混淆的是劳动关系，说不清楚的是劳动关系，能说清楚的劳动关系，企业今天混合用工、多样用 工就一个结果，把劳动关系的认定扩大化。 在企业里判断用工就两个关系：劳动关系和非劳动关系，劳动关系是什么？有三个要件，已经说的 很清楚了，不详细讲了。劳务关系和劳动关系不同：第一平等主体，劳动关系和婚姻关系很像，有人身依附性，你到那介绍这是我的老板，结婚以后说这是我老公，我的老板什么意思？县官不如现 管，我就听我老板的，我老公是私人物品，是人身依附性关系，劳务关系是平等主体，比如你拿双 鞋去修，怎么修鞋是修鞋者的事，他不听你的，你不能考核他；第二劳务关系具有工具的契约性， 干完活就要给钱，生产工具是生产资料是用人单位提供的，劳务关系是你要搬家，你得带搬家工具 ，你要修鞋你得带修鞋工具；第三过程的独立性，劳务关系只管结果不看过程，修鞋的把手扎破了 跟你没关系，如果你让公司员工给你修鞋的时候扎伤了，那属于工伤，劳改者只要劳动了不管结果 ，说单位亏损了，那你也得给我钱，劳务关系不是这样，如果最后结果问题不了就不给钱，理论上 有很多区别，我讲这么多估计你还是听不懂，因为很难分。表面说都能说清楚，到具体案例时候很 复杂，说不清楚，怎么办呢？不是看时间长短，而是看权利义务的内容，只要符合三个要件、五大 证据就可以认定为事实劳动关系，只要不符合三大要件，没有五大证据就不认定为劳动关系，用工 长短不是决定性质的关键，用工权利义务内容有没有管理和被管理关系、有没有发过工资和报酬这 是关键，我们简单签署一份劳务协议无法规避法律规定的义务。 怎么真正用临时工、季节工、短期工呢？有三种合法途径：第一签短期合同，劳动合同法里有没有 讲劳动合同最短多少天？没有讲，签两天劳动合同一点问题没有，签五天、签三天都没有问题，劳 动合同短期是完全可以的，但是大家为什么不愿意选短期合同呢？因为全日制用工，要上社保，签 五天合同也要上社保，法律上可以做，实际操作不了；第二种方式，如果确实是临时性用工、季节 性用工、替换性用工、不清楚的突然性用工怎么办？完成一定工作任务的合同，三种情况可以用： 第一承包的；第二临时的；第三季节性的，临时的是什么意思？比如女员工怀孕休四个月产假，可 以招临时的，这也属于全日制用工也要上社保，小时工可以不上社保，小时工有一个特点，一天只 能干四个小时，一周不能超过24小时，所以需要大量用工，上午四个小时是张三，下午四个小时李 四，第三天上午又是张三，把一个班变成两个班，两班倒可以，但是岗位有要求，真正用临时性、 季节性、替代性用工可以利用这三种方式，小时工是首选。 反聘人员、实习生、借调人员、下岗再就业是劳务关系，除了这四种都可以算劳动关系，如果利用一位农民做饭，结果摔了一跤，这算不算工伤，算不算劳动关系？是事实劳动关系，为什么？因为 农民没有退休年龄，我们指的退休返聘人员是办理退休手续的人员；第二实习生，大中专院校没有 毕业的学生，得有学生证，得有学校的实习证明；第三借调人员，指和A单位签合同，由于工作需 要，借到B单位工作，我们讲劳务派遣和借调很像，和A单位签合同，目的是到B单位工作，这是典 型的借调，计划经济叫借调，市场经济叫劳务派遣，实际上一个意思，只是措词包装不一样，计划 经济叫脸皮厚，市场经济叫心理素质好，包装的目的是让员工听起来束缚，计划经济时候说话直来 直去，市场经济讲品牌、讲信用，为什么？市场经济是交换经济，只有好别人才跟你交换，在市场 经济中别人说你真有气质不是好事，说明你长的不漂亮，如果真漂亮就说你真漂亮，又不漂亮又没 知识又没点子绅士又不是，别人为了从你这获得利益说这人真有气质，气质是不确定的东西，借调 就是和A单位签合同到B单位工作。下岗再就业还是，讲下岗再就业再贴切不过了，下岗指和原单位 保留劳动关系，但是不在岗，再就业就是到我这上班，包括签内退协议的，内退了，还没有正式退 休，包括停薪留职的，不在单位上班，自谋职业，包括协议保留劳动关系的，这些人员到我们单位 来建立的都是劳务关系，除了这四种我看不出来还有谁长的不像劳动关系，一律都认定为劳动关系 .有两个方法：第一排除法，排除这四种；第二推定法。 劳务协议的签署，前提是适用合同法，核心是劳务内容、完成方式、待遇，关键是解除和违约设定 ，附件是劳务关系的证明材料，关键是不要混同管理。 企业劳务协议范本：我认为这个劳务协议基本能够满足我们对劳务关系的认定，手段部分：基于乙 方是选择项：A退休人员、B在校学生、C和单位存续劳务关系人员、D借调人员。是劳务关系，就没 有病假工资，如果非因工负伤或者患病，治疗期间停止劳务关系，不支付任何劳务费用，第十四条 很关键，发生争议后归北京仲裁委员会管，最后还有一个明确约定，既然选了四种人，一定要把退 休证明拿过来，要把学生证和实习证明拿过来，要把和原单位保持劳动关系拿过来，我们认为这样 的协议是比较规范的，符合法律要求的劳务关系。我们建议大家使用这个协议，因为从中看不到劳 动关系的任何特征，完全规避了劳动法里讲的因公负伤、工伤待遇等等条款，我希望大家明白劳务 协议不是人力资源部签的，为什么呢？这是民事法律协议，你以为你们公司用的人都是人力资源部 管啊，这是业务部门、法律部门管的，人力资源部只管人，劳务关系、派遣关系都不应该管，诺基 亚和国航都达成一致，人力资源部出什么东西都让法律部审核，法律部审核以后人力资源部就没责 任了，在我们国家人民大学应该是人力资源管理的黄埔军校，但是在人力资源管理培养过程中《劳 动法》微乎其微，造成企业里搞人力资源管理的对法律比较单薄，搞法律的不懂劳动法，两个部门 不能有机结合，我们建议从流程上控制一下。 劳务派遣借调是最复杂的关系，是三方关系，还有另外一个用工单位，劳务派遣是用工规范的重点 ，派遣原因有很多种：有工资罪恶控制型，有降低用工成本型，就为了同工不同酬，人事业务外包 型，110以内的公司不需要设人力资源部，外包过程中公司在成长，自己没有专门机构和人员，由 外包公司派遣，企业社会责任型，这是国有企业的特点，一个企业要裁员十万，当地政府不干，被 裁人继续在公司干，签劳务协议，一个月给800元，为了满足社会稳定。我预计中国劳务派遣在 2008年1月1号以后要大发展，因为今天大量企业有非法用工的现象，怎么办？把劳务派遣先合法化 再说，这是很多企业要做的。 劳务派遣的法律问题，我给大家提个醒：第一劳务派遣适用什么法律，是劳动合同法，还是合同法 ，劳动派遣是准劳动关系，劳动部门查，全按劳动合同法查，一定要扪心自问为什么要用劳务派遣 ，我们在陕西讲课，西飞说我就是工资总额控制，你就踏踏实实用我的员工，我不会解除，全是技 术工人，签无固定期，如果不用，我把钱给足，不会有任何非法问题，这种用工很简单，就是规避 工资总额控制；第二，劳动标准是不是当然的直接的适用于劳务派遣人员？规章制度是否自然适用 ，能否参与民主管理，裁员政策如何参与，员工给企业造成损失如何救济，比如派遣员工没有经过 允许擅自跳槽造成10万元损失，谁赔？现在没说，没说就是风险；第三，商业秘密保护和竞业禁止 的适用，比如给国航派完给南航派，给移动派完给联通派，派的过程中泄露了商业秘密，我的一个 顾问单位给两家公司派员工，我的顾问单位是做劳务派遣的，他给箭牌和吉百利都派，结果派晕了 ，把给吉百利派的人派到箭牌去了，协议中规定不允许这样派，公司在人员管理上出现了一些混乱 ，这种情况很多，派遣公司本身没有岗位，我们要通过派遣协议解决这些问题，派遣协议要有这样 内容：用工与派遣之间的责任分配；法定业务之外的义务承担划分；行为规范的约束和前提；违约 责任的确认和承担；员工违约的责任追究和责任确定。派遣公司签协议，往往希望有利于他，用工 单位签协议，必须尽力把不利于我们的剥离出来。 实习案例，实习这几年已经风平浪静了，结果被肯德基、麦当劳小时工案件捅起来了，学生到单位 实习，实习时候摔伤了，这算不算工伤？如果不算工伤算什么？学生实习不是劳动关系，不签订劳 动合同，这次肯德基、麦当劳用小时工沸沸扬扬的炒。 容易混淆的是见习期，见习期的区别是什么？是建立劳动关系以后，实习期是建立劳动关系以前， 新疆特变电工一个学生实习时候手掉了，打官司要求认定工伤，单位说不是我们的人，答辩说在见 习期内，答辩状交上去以后法定认定有劳动关系，认定为工伤，为什么？因为你把实习写成见习， 一字之差，差之千里，实习没有劳动关系，见习有劳动关系，那你说人民法院不调查吗，人民法院 主要看证据，谁主张谁举证，如果你说这个员工是见习期不是实习期，是见习员工，对不起法院认 定这个东西就是见习期，你说不是见习期得拿出反证。既然在座各位很多都是学法律的，尤其要强 调你有权保持沉默，说的时候要知道什么可以说什么不可以说。 如果使用见习期、实习期的员 工，规避风险的方式是签协议，华为又出现一名员工自杀事件，对公司品牌影响很大，要修复品牌 认知度多难，花几千万广告费不如死一名员工对他的伤害大，东软一个员工说我们这有一个学生实 习，回去之后就自杀了，没在企业自杀，如果死在企业就麻烦了。上次我做培训，他们说刚招一个 员工过了三个月得了精神病，家长让赔10万，招聘短期员工时候要格外注意。 小时工不等于实习，小时工是灵活就业，实习不是就业，需要通过签小时工协议明确权利和义务。 大家看看小时工协议的内容：这是我们的顾问单位为上海F1赛事提供的配餐服务，协议期限是三年 ，学校组织符合要求的学生提供服务，操作期间要遵守规章制度，要根据资助贫困学生原则进行优 先录用，安排体检，提供工作服等等，工作结束以后按小时付费，期间如何解除终止有明确约定， 这份协议把小时工的权利、义务、责任、如何解除协议、双方的违约责任规定的比较全面。包括旺 季的促销，都招小时工，要签小时工协议，唯一要解决的问题就是如何解除，第二就是如何防范风 险。 实践中多种用工并存，劳动关系、劳务关系、实习关系、派遣关系、租赁关系都在用，但是在座各 位要弄清楚是什么类型的用工，避免发现想象不到的问题。 劳务关系争议审理运用：直接适用《劳动法》，仲裁不受理，法院按照民事原则审理，劳动标准只 做参考，权利和业务按协议约定办，上次给香港一家公司做劳动争议，他们聘一位总经理，远景非 常好，四年赔五百多万，总裁不干了，把总经理开了，当时给30万现金，总经理转身告到仲裁委员 会，要求再赔120万，总裁助理是台湾大学法律系毕业的，上来要讲故事，我说咱们是按项目收费 还是按小时收费，他让我去三回，每次讲三个半小时，全按小时收费，到仲裁打官司就五分钟，但 是他就喜欢讲故事，台湾、香港法律体系和我们不完全一样，讲了半天，后来发现这是农业部退休 干部，结果到仲裁打官司的时候被驳回。 用工的基本准则：第一，准确定位企业用工性质；第二，预测和防范风险的手段，就是根据不同的 法律关系签署完善的自我保护协议；第三，如果使用派遣或者租赁员工，要加强自我保护意识；第 四，发生争议避免适用法律错误；第五，涉及三方的用工，应该充分设计三方的权利义务实现条款 .新疆库尔勒地区一个派遣公司专门想拿钱跑，中石油把员工上保险的钱给他了，给员工上社保的 钱全没交，然后跟老婆离婚，把钱全分给老婆了，自己就剩下一辆车一个人，员工告他的时候发现 一分钱没有，所以抓进去拘留15天，员工一看被抓了就回家了，15天之后员工发现放出来了，然后 又告，然后又抓起来了，协调时候让中石油再出一份钱。 | 
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