各相关机构： 2004年7月20日国家建设部下发了《建设部关于修改<城市商品房预售管理办法>的决定》（131号令，以下简称《决定》），2004年9月27日，四川省建设厅于下发《四川省建设厅关于转发<建设部关于修改〈城市商品房预售管理办法〉的决定>的通知》（川建发[2004]132号，以下简称“《通知》”），就加强我省商品房预售管理提出相关实施意见，其中规定“未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售、签订商品房预售合同收取售房款或定金，也不得以排号轮候、预订（定）等方式收取任何预付款。超过预售许可范围预售商品房的，按未取得《商品房预售许可证》擅自预售的有关规定处理”。 我们认为《通知》的上述规定，违背了《决定》的本意，语意含糊，且与我国《合同法》、《担保法》及其司法解释等法律向冲突，同时，在房地产业界也引起了很大的震荡、不安、乃至混乱，为了甄别其中的真误，现发表如下法律论证意见。 一、取得《商品房预售许可证》前，以认购、申购、预订等形式签订定金合同，作为签订《商品房买卖合同》担保的行为完全符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、司法解释的规定，该定金收取行为合法有效。
1、 订约定金是法律明文规定了的合法担保形式。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。而法律关于定金（即定金法则）的规定有：  《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”  《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。” 我们认为，上述法律及司法解释明确规定了当时人双方可以通过签订定金合同并交付定金的形式作为当事人将来签订主合同的担保，该种定金在法律性质上被明确为“立约定金”（或称“订约定金”），和作为履行合同担保的“履约定金”在性质上并列，在法律功能上区分。前者担保双方在具备签约条件以后签订主合同（即房地产营销过程中的《商品房买卖合同》），后者担保双方在签订合同后按约定履行合同。因此，立约定金担保合同的出现和长期存在，既是社会交易多元化的必然需求，也是包括我国法律在内的世界各国法律明确予以规定和保护的合同种类之一。作为平等民事主体的开发商和购房意向者，完全有权根据意思自治原则依法签订以保证将来订立主合同为目的的认购、预订或申购合同，并依法收取认购定金作为订立《商品房买卖合同》的担保。 2、 各级政府的部门规章以及地方性行政法规，不能作为合同行为是否合法有效的评判依据。各级政府不能以自然人、法人违法其不合法的管理规定为由施以处罚，更不应该对行业（包括消费者）施以错误的引导，政府行为须在法律的框架内进行活动。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
而关于影响合同效力的法律、行政法规的范围，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第四条明确规定“合同法实施以后（1999年10月1日），人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。从上述法律规定可以看出，建设部的部门规章、地方性房地产主管部门的部门规章，从来都不作为认定合同效力的依据和参考。 3、 国务院各部委及地方各级政府房地产主管部门无权超越法律、生效司法解释、国务院行政法规的规定制定各种管理《规定》、《规章》、《实施办法》《通知》或其他细则性文件，下级管理部门的规章也不能突破上级管理部门制定的规章作出创设性规定。 既然法律、司法解释都明确了收取购房定金的合法性，在房地产管理的专属性法律法规(《中华人民共和国房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》)并无任何冲突性规定，建设部再次修正后的《城市商品房预售管理办法》亦无冲突性规定（该规章第六条仅仅规定“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”）的情况下，四川省建设厅无权以通知形式突破法律、司法解释、国务院行政法规、建设部部门规章规定的范围，作出“未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售、签订商品房预售合同收取售房款或定金，也不得以排号轮候、预订（定）等方式收取任何预付款。超过预售许可范围预售商品房的，按未取得《商品房预售许可证》擅自预售的有关规定处理”的通知要求，将未取得预售许可证情况下的禁止性行为，扩大到认购定金和排号的范围并要求各地（房地产行政管理部门）“认真贯彻执行”。 4、 定金并不等同于预付款、预订款，在法律性质上有明确的区分，二者绝不可混为一谈。 我们认为，在没有取得法定的预售许可情况下，任何签订买卖商品房性质的合同和任何收取房款性质的费用都是和《中华人民共和国房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》相违背的违法行为，在法律上应当确定为无效。但是，我们一定要清楚地认识到，定金是一种法定的担保形式，预付款、预订款具有房款性质，二者性质截然不同。和建设部《商品房销售管理办法》第二十二条规定的“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用”（此规定是根据《中华人民共和国房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》作出的合法规定）也并不矛盾，二者绝不可混为一谈，也不可以一知半解地理解法律和建设部相关规章。 二、取得《商品房预售许可证》前签订的排号（包括先到先选方式排号和电脑摇号性质的排号）也属于合法行为，房地产开发企业有权收取可以退还的相关诚意金、排号费。
1、排号行为本身具备合法性 由于排号性质的合同是约定当事人一方以一定的方式来换取将来享有优先选房权利和取得优惠资格为内容，其本质上是确定意向购房者的优先权利和优惠权利，并不属于预售房屋性质的合同，因此如上所述，该行为并未违反任何法律、司法解释、行政法规、国务院各部委部门规章的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，排号是合法的行为，当事人有权根据意思自治原则订立排号性质的合同，并根据合同约定的内容确定意向双方的权利义务。事实上，也正因为其具有毋庸置疑的合法性，才有相关公证机关经常出面对排号的真实性、合法性进行法律意义上的公证。 2、从市场对接的角度来看，排号行为无论对房地产开发企业，还是对购房意向性客户而言，都具有积极的意义。 于房地产开发企业而言，通过排号行为可以更好的洞悉市场关于产品的个性化需求和价格反映，以便把控或及时调整自己的市场定位。这种取得洞察市场的先机行为的目的，不外乎防止项目烂尾等不良后果的出现，属于控制经营风险的防范行为，这其实也是一种防范购房人、金融机构、房地产中介结构等市场参与者社会风险的责任表现，政府不应加以干预。 于客户而言，通过开盘销售前很早就进行的排号行为，一方面可以使自己买到价格优惠的商品房；另一方面还可以确立自己的优先选房权利；再则可以让自己有多种选择和比较（很多购房者需求者多处排号），使自己经过深思熟虑的考虑后，淘汰不恰当的选择，最终购买到自己理想的商品房。加致，排号所交纳的诚意金或排号费存在退还自由的特点，意向购房者一旦放弃，不会对参与双方构成任何损失。因此，从市场的积极意义上讲，可以说排号很受购房意向者的欢迎，也几乎没有因为排号而发生纠纷的情形出现。 3、排号诚意金、排号费在性质上不是预付款，《通知》的要求仅仅是在未取得《商品房预售许可证》的情况下，“不得以排号轮候、预订（定）等方式收取任何预付款”，从字面理解，《通知》并没有禁止排号行为，也未禁止在排号过程种收取诚意金、排号费的行为，可以说建设厅《通知》的本意有待于进一步征询意见和加以明确。
综上所述，我们认为，虽然《通知》中关于“未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售、签订商品房预售合同收取售房款或定金，也不得以排号轮候、预订（定）等方式收取任何预付款。超过预售许可范围预售商品房的，按未取得《商品房预售许可证》擅自预售的有关规定处理”的规定语义含糊，有多种层面的意思理解，但关于未取得《商品房预售许可证》收取定金和排号的合法性是毋庸置疑的，司法实践中，人民法院更有大量的案例以判决形式确立上述行为的合法性。根据《中华人民共和国立法法》的规定，要突破关于上述行为合法性的创设性规定，将属于立法的范畴，而各级人民政府的行政管理部门有无权利突破全国人大的法律规定而进行立法行为，路人皆知。
| 欢迎光临 栖息谷-管理人的网上家园 (http://bbs.21manager.com.cn/) | Powered by Discuz! X3.2 |