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标题: 如何分析和管理合同风险(上) [打印本页]

作者: 请假条    时间: 2007-11-7 21:57
标题: 如何分析和管理合同风险(上)

以下摘自《合同时代的生存——合同签订和履约技巧与纠纷防范》,武汉大学出版社。

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一、合同风险的特性

    合同风险是指合同中的不确定性。它有两个特点:

    1、合同风险事件可能发生也可能不发生,但一经发生会给当事人带来损失;风险的对立面是机会,它会带来收益。

   

    2、合同风险是相对的,可以通过合同条文定义风险及其承担者。对风险的定义属于双方责任划分问题,不同的表达,则有不同的风险和不同的风险承担者。

如在某合同中规定,“乙方所用进口材料,机械设备的海关税和其他相关的费用都由乙方负责交纳”,因为合同规定进口材料和机械设备的海关税由乙方交纳,所以国家对海关税的调整的风险承担者是乙方,如果国家规定,该工程进口材料和机械设备免收海关税、则不存在海关税风险。

 

二、合同风险的种类

    具体地说,承包合同中的风险可能有如下几种:

    1、合同中明确规定的一方当事人应承担的风险:

 

2、合同条文不全面,不完整,没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚,没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况,这样引起合同过程中的激烈争执,最终导致当事人的损失。

 

    由于没有具体规定,如果发生一方当事人额外承担费用的情况,另外一方完全可以以“合同中没有明确规定”为理由,推卸自己的合同责任,拒绝支付额外产生的费用。

3、合同条文不清楚,不细致,不严密,当事人不能清楚地理解合同内容,造成失误。

 

        又如合同中对这些问题不作具体规定,仅用“另行协商解决”等字眼。

    4、发包商为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款。明显属于这类条款的是,对业主责任的开脱条款。这在合同中经常表现为:“甲方对……不负任何责任”, 这样将许多属于甲方责任的风险推给乙方;与这一类条款相似的表达形式有“在……情况下,一切损失由乙方负责”。

 

 

三、合同风险承担

 

1、买卖合同的风险转移

风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。

1)如果买卖合同当事人另有约定,则按约定转移风险。

2)合同没有约定情况下,风险转移以货物交付为标准。货物交付,通常情况下是卖方将货物的占有和实际控制权移交给买方。

出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

在货交承运人这种情况下,卖方将货物交付第一承运人就履行了交付货物的义务。承运人领受货物视同买方之代理行为,风险也随之转移给买方。

出卖由承运人运输的在途标的物,风险自合同成立时起由买受人承担。

当事人对交付地点没约定或约定不明确,标的物需要运输的,标的物交付给第一承运人起,风险转移。

 

3)违约情形下的风险转移

因买受人的原因使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人自违约之日起,承担标的物风险。

 “因标的物质量不符合要求,致使不能实现合同的目的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”

 

 

2、承揽合同的风险承担

在承揽合同中,风险是指工作成果因不可归责于双方当事人之原因而毁损灭失,包括劳务、材料和损失。该风险之分配,应视由谁提供材料而有不同的归责:A.在定作人提供材料时,材料与劳务的风险应分别决定负担归责。关于材料的风险,原则上应由承揽人负担,但属于不可抗力的,则由定作人负担。关于劳务的风险,该风险在受领前,应由承揽人负担,即不得请求报酬;在受领后或受领延迟后,由定作人负担,即仍应支付报酬。B.材料由承揽人提供时,工作成果交付之前,由承揽人负担风险;交付之后或定作人迟延受领的,由定作人负担。

 

3、租赁合同的风险承担

在租赁合同中,租赁物毁损灭失的风险应当由出租人负担。因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金,因租赁物部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。

 

4、货物运输合同的风险承担

货物在运输过程中因不可抗力灭失,运费的风险应由承运人负担,即未收取运费的,承运人不得请求运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。

 


作者: jardon-qd    时间: 2011-3-9 15:26
谢谢分享!
作者: user-reader    时间: 2011-6-2 14:10
这些很实用,但是应该列示得更详细




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