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劳务派遣(一)
1．劳务派遣的相关知识
劳务派遣是我国在建立劳动力市场机制的实践过程中提出的一个现实课题,是我国劳务经济中比较新的一种形式，也是目前发展最快的一种形式。
（1）劳务派遣的概念。劳务派遣是指劳务派遣单位根据要派单位(即实际用工单位)的要求,与要派单位签订派遣协议,将与之建立劳动合同关系的劳动者派往要派单位,受派劳动者在要派单位的管理和指挥下提供劳动，劳务派遣单位从要派单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。
（2）劳务派遣三方当事人的法律关系。劳务派遣这种新型的用工方式，是由一个劳动者、两个用人单位（即劳务派遣单位、实际用工单位）和三方当事人组成的一种法律关系，如图6-2所示。
劳务派遣关系是三方当事人之间的法律关系
图6-2 劳务派遣关系是三方当事人之间的法律关系
这种法律关系通过两个合同链接起来：一个合同是劳务派遣单位和劳动者签署的劳动合同，另外一个合同是劳务派遣单位和实际用工单位签署的派遣协议，或者叫派遣合同。
（3）劳务派遣的运作方式。劳务派遣单位和劳动者签订了劳动合同以后，依据和实际用工单位签署的派遣合同，或者派遣协议，将这个劳动者派到实际用工单位去工作。那么这个劳动者在为实际用工单位工作期间，实际用工单位为该员工支付的工资和各种保险，可以转交给劳务派遣单位，由劳务派遣单位发给这个劳动者。这是比较典型的劳务派遣运作方式。
（4）劳务派遣的特点。第一，劳务派遣的法律关系，要比劳动合同的法律关系复杂得多。因为劳动合同是两方当事人之间的关系，而劳务派遣则多了一方当事人，显而易见，当事人越多，法律关系越乱，所以当劳务派遣出现问题的时候，解决起来就比解决劳动合同关系里的问题要复杂。
第二，作为一个劳动者，本来就处于弱势地位，在劳务派遣中，作为被派遣的劳动者，弱势地位更加突出。道理很简单，和劳动合同相比，在劳动合同关系里，处于弱势地位的劳动者，面对的是企业这样的强者，而在劳务派遣的关系里，一个劳动者要面对两个强者，即劳务派遣单位和实际用工单位，所以他的权益被侵害的可能性会更大。
2．法律对劳务派遣单位的基本要求
有些国家就劳务派遣有专门的立法，比如日本有《工人派遣法》，美国也有类似的劳务派遣法。在我国，由于劳务派遣处于初级发展阶段，而且对劳务派遣的管理也比较落后，因此目前还没有对劳务派遣单独立法，只是把它放在《劳动合同法》里，作为一节来处理。虽然内容不太多，但对劳务派遣的规定还是比较详细和周到的。
（1）劳务派遣单位应当按照《公司法》有关规定设立，注册资本不少于50万元，这是一个基本的要求。在我国某些地方的人才交流中心，或者是一些类似中心之类的机构，也从事着劳务派遣的活动，但是《劳动合同法》实施以后，这些机构就不可以做了，因为《劳动合同法》的规定非常清楚，劳务派遣单位必须按照公司法规定设立，也就是说必须是企业，而且要求注册资本不少于50万元。
（2）《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。对于这条规定，有人非常赞赏，认为可以作为劳务派遣的原则。我们可以举个例子，来说明这条规定所起到的作用。
【案例】
××公司的一批员工正负责某项工程，这批员工是通过劳务派遣的方式使用的，××公司与××劳务派遣公司签订了派遣协议。按照协议规定，××公司在使用这批员工的时候，应该向他们支付的工资和社会保险，都要按月交给××劳务派遣公司，由××劳务派遣公司为这批员工支付工资和缴纳社会保险。其实这就是很典型的劳务派遣。
这批员工在××公司工作期间，突然有一天，一个叫李×的员工发生了工伤。面对这种情况，××公司该怎么办呢？××公司是实际用工单位，而和李×形成劳动合同关系的是××劳务派遣公司，李×的社会保险也是以××劳务派遣公司的名义来缴纳的，所以李×受伤事件发生以后，××公司要通知××劳务派遣公司，要××劳务派遣公司去给李×申报工伤，做工伤认定和劳动能力鉴定。鉴定下来伤残等级以后，××劳务派遣公司就可以通过社保中心，或者社保经办机构，把李×因工伤而影响的收入从社保基金中领回来，转交给他。
但是，在这个事件中，还有一个问题没有解决，即李×因工伤而停工期间的工资由谁来发放。李×发生工伤以后，他要治疗，要请病假，在治疗和病假期间，是××公司支付他的工资呢，还是××劳务派遣公司支付他的工资呢？李×找××公司要钱，××公司不给。公司负责人说：“你不是我们单位的员工，为什么找我们要停工期间的工资，你应该找××派遣公司去要。”结果李×就找××劳务派遣公司要，××劳务派遣公司的负责人说：“我们公司不负担你的停工期间工资，你是在××公司发生的工伤，因此你的停工期间工资应该由××公司来负担。”结果，××公司和××劳务派遣公司推来推去，李×跑来跑去，到谁那儿都拿不到钱，气得火冒三丈，于是把两家公司一起告到劳动争议仲裁法庭。
在仲裁审理的时候，仲裁庭发现，如果员工出现工伤这种情况，到底应该由谁来支付停工期间的工资，××公司和××劳务派遣公司在派遣协议里没有约定。虽然双方没有约定，但是李×肯定要享受停工期间的工资，到底是谁来为李×付停工期间的工资？如果仲裁裁决按照《劳动合同法》的规定，那么应该裁决××劳务派遣公司为李×支付停工工资。为什么这样说呢？因为《劳动合同法》第五十八条说，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，也就是说，劳务派遣单位应当对劳动者承担全部的法定义务。换句话说，劳务派遣单位是对劳动者承担法定义务的第一责任人。
（3）《劳动合同法》第五十八条还规定：劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这个规定是什么意思呢？
【案例】
嘉友公司要用一些临时人员，而且只用半年，于是和××劳务派遣机构签署协议，在《劳动合同法》实施之前，嘉友公司对××劳务派遣机构说：“我们要用50名临时员工，只用半年。”××劳务派遣机构就跟这50名员工签半年的劳动合同，然后把这50名员工派遣到嘉友公司工作。半年之后，嘉友公司把这50名员工退回到××劳务派遣机构。××劳务派遣机构也就顺理成章地与这50名员工终止了劳动合同。
但是在《劳动合同法》实施之后，事情就不一样了。嘉友公司对××劳务派遣机构说：“我们需要50名临时员工，只用半年。”××劳务派遣机构说：“只用半年？那这事肯定不行。因为按照《劳动合同法》的规定，我们要与员工签两年以上的合同。你们只用半年，那以后一年半的时间我们怎么办？”
嘉友公司说：“怎么没有办法呢，按照法律规定，我们把这50名员工退给你们机构之后，你们可以把他们派到别的单位去，如果派不出去，你们就按月支付给他们最低工资，一直支付到合同期满啊。”
××劳务派遣机构说：“你们说得倒挺好听，但是我们凭什么要出这笔钱啊！”
点评：通过这个案例，可以看到，这样的一个规定将会对劳务派遣机构产生重要影响。如果一个企业对劳务派遣公司说：“我们需要临时人员，但只用半年。”劳务派遣公司要想接这个活，就会说：“你们用半年可以，但是半年以后，你们把员工退回来，按照法律规定，他们还有一年半的时间，我们如果能把他们派到别的单位去，当然很好，如果派不出去，那你们就应该按月给这些员工发放最低工资。”企业听到这样的话，就会产生抵触情绪，说：“我们只用半年，承担的风险太多了吧，付出的人力成本也太高了吧，我们不愿意用。”既然企业不答应劳务派遣机构提出的条件，那么劳务派遣机构也不敢和企业做这笔生意。所以，渐渐地，劳务派遣机构的生意就不好做了。
但是对于实力雄厚的大型劳务派遣机构来说，这种情况会逐渐好转的。为什么这样说呢？因为劳务派遣应该是一个行业，应该具备这个行业的所有要求，应该有专业化的操作和运行方式，而不是像当前的样子，谁想做劳务派遣的生意，谁就去做，随意性比较强。其实，专业化是劳务派遣发展到高级阶段的必然要求。
对于一个大型的劳务派遣机构来说，则有很多优势。也就是说在这个行业里，很多员工都是属于某个劳务派遣公司的。那么想要临时人员的企业就得主动上门找这个劳务派遣公司，因为很多资源都在这个公司里，去其他公司很难找到，或者说很难找到合适的，或者是满意的人员。很多企业的很多工种，都要通过这个大型劳务派遣公司派遣，那么对这个派遣公司来说，如果企业用工只是九个月、六个月，甚至是三个月，或者是不同的企业，在不同的月份提出用工，都不是问题。因为这个派遣公司在这个行业里面是老大，有专业化的运作方式。所派遣的员工在这个企业工作半年，被退回来，能马上把他派到另外的单位。如果没有机会把他派到另外的单位，那么就给他做培训，提高他的职业技能，那么很多企业就愿意用他，他就能被派出去了。所以在劳务派遣这个行业里面，如果一家派遣公司做得很专业，那么这个派遣公司的业务将会非常多，也会很灵活，因为其他小型的派遣公司基本上不敢做短期的。
综上所述，《劳动合同法》的规定对未来劳务派遣具有重大的影响，在某种程度上，也催生了大型劳务派遣公司的产生，使劳务派遣成为一种行业，具有专业化的分工和运作模式。
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
摘自《劳动合同法》
劳务派遣（二）
3．劳务派遣单位对员工的义务
劳务派遣单位对被派遣的劳动者具有一定的义务，具体表述如下：
（1）劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（即实际用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
作为实际用工单位，在使用劳务派遣劳动者时，应本着与本单位同岗位职工同工同酬的原则，与劳务派遣单位协商确定全面的劳务费价格，包括工资、福利、社会保险费、管理费用等，并在劳务派遣协议中明确应由其支付的费用范围及金额。如果劳务派遣单位在派遣协议上没有约定这些费用，那么实际用工单位应督促它完成该项工作，保证劳务派遣协议内容的完整性，以免在将来的工作过程中出现风险和争议。
劳务派遣协议的内容与被派遣劳动者的利益密切相关，协议内容翔实、完整，也是劳务派遣单位对被派遣劳动者应尽的一个保护义务。
（2）劳务派遣公司应该将派遣协议的内容告知被派遣劳动者，这是劳务派遣公司应尽的一个告知义务。
劳务派遣是上世纪70年代兴起于北美的用工形式，虽然进入中国好多年了，但还是水土不服。很多实际用工单位的负责人都认为，正规的劳务派遣公司应该将被派遣员工的去处、工龄如何转移、劳动关系归属、所享有的权利与义务等，都一一如实告知被派遣员工。
另外劳务派遣单位应尽的义务还包括：不得克扣用工单位按照劳动派遣协议支付被派遣者的劳务报酬；用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
摘自《劳动合同法》
4．对用工单位使用劳动派遣员工的要求
《劳动合同法》不仅规定了劳务派遣公司对员工的义务，而且对实际用工单位如何使用派遣员工也有一些要求。
（1）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
对于这样的一个规定，有人可能会问：“什么叫临时性、辅助性和替代性的工作岗位？《劳动合同法》没有具体交代，该怎么操作呢？”
我认为很有可能的是，在《劳动合同法》具体实施之后，国家劳动部或者各级地方政府，有可能会出台一些实施《劳动合同法》的细则，可能会涉及哪些是临时性、辅助性或者替代性工作岗位的内容。如果有了这样的实施细则以后，那么劳务派遣只能在这些岗位上实施，其他岗位原则上是要用人单位建立劳动关系。
（2）被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
这就是同工同酬原则，是一个合理的原则。有些企业在自己的员工与被派遣劳动者之间搞差别待遇，也就是同工不同酬。比如说同是加油站的加油工，国家的正式工人一个月能拿七八千元，而被派遣劳动者一个月只能拿七八百元，而且这种差别待遇在行业内被广泛采用。《劳动合同法》的这个条款正好针对这种现象，要求用工单位不可以搞差别待遇，而是要同工同酬。
当然，对同工同酬也不要有过于狭隘的理解和解释，现在有些人不太懂同工同酬，就凭自己的理解，去乱用同工同酬这个原则也是不对的。比如说同一个企业的不同员工，最后拿到的是不同的报酬，他就说企业没有遵照同工同酬的原则。其实真正的原因是他的业绩比较差，工作不努力。可是他却拿同工同酬的原则说事，认为干同样的活就应该拿一样的钱，诸如此类的看法都是错误的。因为同工同酬是一个公平、合理的原则，人们追求公平、追求合理是对的，但是有些人把公平与合理理解偏了，认为只要是结果不公平、不合理，那就是不公平、不合理，而忽略了公平、合理的实质。
公平至少包括四个方面的内容：第一，规则要公平；第二，起点要公平；第三，过程要公平；第四，结果要公平。如果你根本不管规则、起点、过程如何，只求最后结果的公平，那就不是真正的公平。
比如说一个企业制定了薪酬福利政策，对于基层员工来说，薪酬福利是完全一样的，也就是说，所有的员工在工作的时候，起点工资是一样的。但是在工作中，有些员工工作非常努力，不断有意识地提高自己，因此业绩很好。但是有些员工却消极怠工，满腹牢骚，业绩非常差。理所当然，业绩好的员工，拿到的最终工资就多；业绩差的员工，拿到的最终工资就少。你能说企业的薪酬福利政策不公平吗，恰恰相反，企业员工干好干坏一个样，最后拿一样的钱，才是真正的不公平。
所以，按照国家劳动部的解释，同工同酬的意思是必须真正同工，才能是同酬，即在相同的工作时间里，所做的工作内容是完全相同的，完成的工作数量是完全相同的，工作质量也是完全相同的，这才是同工，才能拿到同样的报酬。并不像有些人狭隘理解的那样，说你们几个人都是会计，就应该拿一样的钱。岗位名称相同，但不是同工，虽然几个人都是会计，但一个负责财务账，一个负责企业经营账，一个负责员工福利账，一个负责原材料账，这是同工吗？根本不是相同的工作内容，所以薪酬也肯定不一样。
有些单位，员工都在流水线上工作，三班四班地运转，员工都干同样的活，工作时间、工作内容基本都是相同的，那么从事这种劳动的员工，所拿到的基本工资应该是一样的。问题是，虽然他们的基本工资一样，并不一定最后他们拿到的钱是一样的，因为企业有自己的绩效考核制度。他完成的工作数量和质量可能是不一样的，按照企业制定的考核制度，最后以奖金或者浮动工资的形式，来体现工作上的这种差别。这也绝对是符合同工同酬原则的。
（3）被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。为什么会有这样的规定呢？最主要的原因还是现在的绝大部分劳务派遣公司都没有工会，因为劳务派遣这种行业有这样一个特点，即劳务派遣公司的员工都不在自己的单位，分布在几十个，甚至几百个单位里面。劳务派遣单位很难让这些分布在几十个，甚至几百个单位的员工，有一天集中在一起选出一个工会，所以劳务派遣单位绝大部分没有工会。
没有工会，被派遣的劳动者就没办法在劳动派遣单位里参加工会，那么在实际用工单位工作期间呢，他们有时候要求参加实际用工单位的工会，可是实际用工单位又不接纳他们，因为按照《工会法》的规定，这些被派遣的劳动者要参加工会，必须首先是本单位的员工。实际用工单位会说：“你们现在跟我们没有劳动关系，不是我们的员工，你们没有资格参加我们单位的工会。”被派遣的劳动者就惨了，派遣公司里没有工会，他们没法参加，实际用工单位根本不给他们加入的资格，所以对于参加工会，或者组织工会这样的政治权利，被派遣劳动者很难享受到。
可是一个劳动者的政治权利，怎么能轻易地被剥夺，或者是享受不到呢？所以《劳动合同法》规定：被派遣的劳动者可以在实际用工单位和劳务派遣单位之间任选一个参加工会。这是什么意思呢？因为大部分劳务派遣单位都没有工会，今后可能也没有。但是实际用工单位一般都有工会，被派遣劳动者如果要求参加，那么实际用工单位也得接纳他们，《劳动合同法》的规定蕴含的就是这个意思，最大可能地维护被派遣劳动者的权利。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务：
（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 | 
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