【原创】新书节选（2）-如何约定试用期

fyong2008

根据《劳动合同法》等法律有关规定，试用期应当同时具备五个方面的要件才能被认定合法有效：

一是建立劳动关系的用人单位和劳动者订立了书面劳动合同，如果双方当、事人建立劳动关系没有通过订立书面劳动合同的形式进行，那么试用期不成立。

二是当事人订立的确定双方劳动关系的书面劳动合同合法有效。

三是当事人订立的合法有效的书面劳动合同约定有试用期。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一致，试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。如果书面劳动合同中没有约定试用期，劳动合同一方当事人单方面规定的试用期并不能当然成为劳动合同中的试用期。实践中，很多用人单位错误地认为，既然在招聘简章、招聘文件或在招聘、面试、培训过程中用人单位已经告知劳动者或用人单位规章制度已经统一规定有试用期，就没有必要在劳动合同中重复约定，这种情况不产生试用期的法律约束力。

四是试用期的长短符合《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》第19条限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。具体规定是：劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

在实践当中，与劳动合同法相比，有些地方规定了对劳动者更有利的规定，如《上海市劳动合同条例》对试用期的期限作出规定“劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。”此时，应当按照有利于劳动者利益的原则，适用该地方性法规。

五是试用期的次数符合《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》第19条第2款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这包括四方面的意义：其一，在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期。其二，劳动者试用期结束后，不管是在劳动合同期限内，还是劳动合同续订,用人单位不得再约定试用期，用人单位也不得延长或增加试用期。其三，在试用期结束解除劳动合同后又招用该劳动者的，用人单位不得再约定试用期。其四，劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的,对该劳动者用人单位不得再约定试用期。