[分享]《劳动合同法实施条例》轮廓渐清

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无固定期限合同怎么签、如何中止？劳务派遣如何应用？这些《劳动合同法》实施最关键的条款，实践中如何具体操作，很快便有答案。

　　本报获悉，国务院法制办负责起草的 《劳动合同法实施条例》，计划4月下旬提交国务院常务会议审议，最快“五一”前出台。

　　据悉，根据目前最新一稿中的条款分析，员工一旦签订无固定期限劳动合同，几乎等同于获得终身合同。

　　“五一”出台

　　本报从数位参与《实施条例》起草工作和参与意见征求的人士处获悉，按照国务院法制办的最新工作安排，《实施条例》有可能在“五一”前出台并实施。

　　上述人士透露，目前《实施条例》最新一稿是 “3月11日稿”，共有29条。国务院法制办在完成3月11日稿后，就到各有关部门和地方省市进行调研，听取相关方对最新一稿的意见。目前，国务院法制办正在根据收集到的意见，进行修改，4月下旬提交国务院常务会议审议。如获得通过，则会在“五一”前后向社会发布并实施。

　　参与《实施条例》征求意见的人士推测，由于相关方对3月11日稿在无固定期合同、劳务派遣条件等一些关键问题上的争议还比较大。因此，国务院要在“五一”出台并实施《实施条例》，可能会有一些困难。

　　但更多参与 《劳动合同法》和《实施条例》立法工作的人士表示，决策层已经给《实施条例》确定了基调。对于一些合理的意见，有关部门当然会接受，但对于缓行甚至废止《劳动合同法》等意见，肯定不会接受。

　　关键点

　　无固定期限合同的规定是 《劳动合同法》的核心内容之一，也一直是争议最大的条款。

　　《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，或是连续订立二次固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

　　对于“连续工作满十年”，《劳动合同法》明确规定，2008年1月1日《劳动合同法》实施之前的工龄，并不计算在“连续工作满十年”的范围之内。

　　目前，最大的疑问集中在什么是“连续订立二次”。两次签订之间若出现一定时间的中断，是否算作连续两次订立，这在《劳动合同法》中没有明确。

　　参与《实施条例》立法工作的人士介绍，对于“连续订立二次”中间出现中断的时间，劳动部最早的意见是即使中断一年后再签订，也算作连续两次签订。此后缩减为6个月。据该人士看到的国务院法制办《实施条例》的草稿，对间隔期的规定是不超过3个月。企业可操作的空间适当增加。

　　对于无固定期限合同的终止条件，3月11日稿规定，无固定期限合同的终止条件，不包括 《劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十一条的终止条件。这三个条款主要包含了无固定期限合同终止的一些条件。对此，专家分析认为，《实施条例》如果排除了《劳动合同法》这三个条款的规定，可能意味着一旦签订无固定期限劳动合同，就等同于获得了终身合同。

而针对劳务派遣，3月11日稿中规定，“一般应当”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　参与《劳动合同法》和《实施条例》立法工作的华东政法学院教授董保华强烈反对“一般应当”这种表述。

　　他认为，《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，而在《实施条例》中则规定为“一般应当”，条款变得更为严厉，极有可能造成企业为了规避这个规定，把劳务派遣转为劳务外包，从而彻底逃避 《劳动合同法》的约束范围。而在劳务外包中，劳动者的权益是完全得不到保护的。董保华称，这对劳动者更为不利。

　　对于适用劳务派遣的“临时性、辅助性、替代性”工作岗位的概念，3月11日稿相对于以前的稿子做了更加原则性的规定。即临时性岗位是指工作时间不满6个月的岗位；辅助性岗位是指非主营业务岗位；替代性岗位是指需要他人临时性顶替的工作岗位。

　　《实施条例》进一步强化了劳务补偿方面的规定。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。在3月11日稿中除了该规定外，还规定在终止劳动关系时，用人单位要给劳动者支付经济补偿金。

　　董保华认为，这条规定并不利于企业的灵活用工，《实施条例》应该在法律的范围内，赋予企业更多的用工灵活性。

　　《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　　而什么是“平等协商确定”？“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等”规章制度，最终是由劳资双方共同决定，还是由资方单方决定？在《劳动合同法》中并没有给出明确的答案。

　　据参与《实施条例》征求意见的人士透露，在3月11日稿中由劳资双方共同决定的意见，并没有涉及。

　　曾经直接参与《劳动合同法》等相关法律起草工作的中华全国总工会民主管理部部长郭军表示，《劳动合同法》中对此已经规定的很清楚了，企业的规章制度必须上职代会，职代会的工作机构就是工会，对于职代会上有争议的问题，要与工会协商。

　　按照《劳动合同法》的规定，企业在2008年1月1日 《劳动合同法》实施以后制定的劳动规章制度，如果没有经过企业职代会讨论，就是无效的。在发生劳动争议时，企业很难以这种规章制度，作为劳动争议仲裁的证据。

　　现在的问题是，当有不同的意见时怎么处理。郭军认为，最简单、也是最民主的方式是，与工会协商，还不能达成一致就上职代会，少数服从多数表决。