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著名劳动法专家韩智力：从实践角度谈《劳动合同法》
——大法当前，谨慎筹谋，积极应对，化风险为机会
作者：韩智力
2007年12月26日，中国人力资源开发网与中国人民大学商学院、泰康人寿、《管理@人》杂志共同主办“2008中国人力资源发展论坛暨2007中国人力资源机构和培训师评选颁奖典礼”，以下为论坛实录：
大家上午好！很高兴今天跟各位精英齐聚一堂，人力资源管理方面我是外行，看到这么多人力资源泰斗级大师很紧张，我主要是搞劳动法的，跟员工关系稍微沾点边，跟人力资源稍微有点远，就像常老师刚才讲的，我们人力资源管理里不研究劳动关系，在人大最突出，人大人力资源管理在国内叫黄埔军校，两家分的比较清楚，劳人学院一般不研究劳动法，劳动法不研究人力资源，人大如果能够有一个结合的学院，让人力资源管理和劳动法能够很好结合，在学习的时候就能够知识融合，未来实践融合才会更有希望。
过几天新法就要实施了，到底有什么挑战？从颁布实施到半年里的表现，2007年10月1号以前劳动法颁发以后，中国劳动合同法属于自觉自发的学习和研究阶段，已经讨论了四次，四次审议，大家都很清楚，在这个时候反应不明显，真正中国企业对《劳动合同法》的应对已经出现了，不以我们的想象或者意志为转移，从2007年10月1日开始中国企业掀起应对《劳动合同法》的高潮，一潮高过一潮，非常感谢华为，华为起到重要的标志性作用，华为对中国《劳动合同法》的宣传起了不可磨灭的贡献，以身试法的企业值得大家学习和效仿，本身跟《劳动合同法》没关系，被媒体误导了，从此揭开了中国企业应对《劳动合同法》的序幕。媒体劝辞、逆向派遣、提前改变合同，遣散事实用工。
我培训时候曾经说过一句话，一个企业有钱未必有文化，到底是什么原因，我总结一下，我发现大体分三个：
第一，很多管理者跟老板说人力资源结构发生危机，好员工在《劳动合同法》实施以后留不住，除非改进现在的管理，留下来的是老、弱、病、残、孕，他一定不会走，除非企业破产，必须让员工意识到这样的结构改变是现实存在的，如果不改变这样的错误理念，以为原来的用工模式可以存续，就可以解决《劳动合同法》问题，我觉得不现实，所以应对是必然出现的，只不过用什么来应对。
第二，违约金出现了新的规定，年轻的、优秀的、有选择权、有主动权的员工，将来可以比较自由地流动，甚至于绝对自由的流动，今天我们的管理模式产生了巨大的挑战。用工形式灵活的丧失，我一直认为这是《劳动合同法》立法上的一个弱点，我们没有对特殊灵活的行业给真正灵活的用工机制，比如餐饮服务业，用现在《劳动合同法》确实有很大管理成本上的上升，必然导致物价的上涨，这是毫无疑问的，所以我们讲原材料的上升和员工成本上升是服务行业价格上升的最主要原因，当然我不同意原来灵活就对，《劳动合同法》并没有给灵活行业灵活的用工机制，这次《劳动合同法》出台以后，几大保险公司和电信运营商积极找劳动部磋商这件事情，这不是劳动部能解决的，尤其服务行业，何去何从。现在很多企业面临很尴尬的局面，合法确实就提升不了运营，这还不是自己想不想产业升级的问题，服务行业怎么升级，我们到很多房地产公司做咨询，他们提到球童怎么签合同，高尔夫球场球童，国际惯例没工资，咱们不给最低工资、不给加班费严重违法，我们合同法在立法时确实没有给兜底条款，给的全是应对条款，包括无固定期限合同，现在就可以看到一个很明显的硬伤，复转军人按政策必须签合同，合同法里没这条，合同法里签无固定期限合同只有四种，复转军人就不签了吗？
第三，用工进退的僵化，第17条有九个必备条款，大家反映比较多的是工作地点，是不能随意变更的，我同意，但是这样就会出现企业现在突然不知道怎么办了，以前劳动用工是全民计划经济，全国企业用多少人、发多少工资，劳动保障部几个老同志在一个屋子里就定了，现在说不管了，还没教会怎么管呢，恐慌、应对都是正常的，尤其在解除、变更上又做了一些规定，强化了程序上的规定。大家听这么一说，一定会认为《劳动合同法》会导致中国一大批企业破产、倒闭，这就是很多学者在网上到处讲的，现在学者有个特点，我个人不负责任地说，就喜欢讲哗众取宠的，很多人拿《劳动合同法》说事，说《劳动合同法》会让中国很多企业破产，会造成经济倒退，看完《劳动合同法》都可以很清醒的知道《劳动合同法》是保护谁的？你们看看哪一条是保护劳动者的，你们可以提前30天通知，你们可以用小时工，可以合理合法用劳动派遣，我不同意刚才常老师讲的《劳动合同法》是保护劳动者的，最大功效是让企业用工规范、持久、长期发展，前提是得合法，江湖上讲“出来混的总是要还的”，如果今天违法了，将来要加倍返款，违法是有成本的，刚才常老师有一句话说的非常好，《劳动合同法》加重的是违法企业的成本，合法企业恰恰可以吸引最优秀的人才，刚才的恐慌表面上都对，实际上陷入一个怪圈，我个人认为中国企业反映最强烈的是珠三角，很正常，因为以前珠三角的经营模式、企业战略是低价竞争策略，企业竞争模式有几种：高技术策略、差异化策略、低价策略、低成本策略，低成本地区对《劳动合同法》反映最强，我个人认为这个很正常。中国政府已经下定决心要构建和谐社会，什么叫和谐社会？以前听过我的课的同志都知道，我个人理解和谐社会有两个关键指标：第一安居，第二乐业，我理解和谐社会就是安居乐业的社会，第一家庭关系要和睦，第二就业关系要稳定，工作稳定可以促进家庭和睦，我到大庆油田做培训，他们讲当时的买断曾经让很多人家破人亡，在旧的国有体制里，对于劳动关系的解除意味着家庭的破裂。我相信在座各位也都相信这一点。既然是这样，我们的企业就应该重新审视现在的问题。
《劳动合同法》给管理者带来了什么？给企业带来了什么切实的好处？《劳动合同法》伤害的就是劳动部，以后劳动部门很难办。现在社会上谣言四起，比如给一个大的电信运营商培训时候他们讲，他们说昨天有个《劳动合同法》专家讲说现在的《劳动合同法》没法办，举一个例子，两口子结婚了请一个保姆，结婚十年之后离婚了，保姆得养一辈子，因为十年了，得签固定期，我不同意劳动关系像结婚，结婚之后只要感情破裂就可以离，劳动关系有社会责任，除了有钱以外，还得有文化，文化是什么？道德感、融入感，企业文化不是写在墙上的几个字，是平常对员工的管理，做的和说的是一致的，写在墙上的往往体现企业没文化。从十大七报告里摘几个词就变成我们企业文化，这是典型的不动脑子的表现，今天在人力资源管理上也如此，谣言能够被大家听，因为你相信，这样的错误层出不穷。第二，舍本求末，伤害企业文化。员工是人，人是有感情的，人力资源经理如果做不到这一点，企业管理和企业文化根本无从谈起，今天做的很多东西是伤害企业文化和品牌的。第三，现在的对策只能加剧劳资矛盾，人力资源者不是简单算数工作。第四，消极面对，留下日后隐患。《劳动合同法》是保护企业的，立法者可能想保护劳工，最后表现出来的是保护了企业，谁如果不学习、不运用《劳动合同法》，一定是极其不胜任工作的，今天回去以后还不用，可以按照《劳动合同法》解除合同，今天再拿《劳动合同法》说是保护劳动者的，简直就是没看法律的表现。今天所有企业劝员工或者逼着员工写辞职报告一律无效，不看《劳动合同法》就会出这些怪招。
如何破解？
第一，违约金的替代思路，要求大家增强企业的吸引力和企业文化，这个不是虚的，大家总是把企业文化看的很虚，尤其人力资源经理现在变成技术干部，一说就是工具、方法、测评，我告诉你，其实很简单，违约金取消，很多人到今天还在问我，说外地毕业生留北京了，刚解决指标他要走，不能收违约金了怎么办？我问一个问题，收违约金能把员工留下吗？收违约金有什么效果呢？就一个，让员工恨死这家企业，这就是人力资源经理做的一个破坏企业文化最深的一件事情，最深的事情无非于埋无数个仇恨的种子，留人绝对不是违约金干的事情，请大家思考一下。我可以给大家提供一个故事，三国时代刘备留诸葛亮收过违约金吗？三国跟中国三种类型一样，魏国，曹操挟天子以令诸候，典型的国有企业；吴国从外地来的，实力雄厚，外资企业；刘备，蜀国，典型的草根民营企业。对企业来说毫无疑问，终身雇佣制本身不是法律规定，都是企业操作的，我们希望大家往好的方面操作，因为收违约金，现在很多企业的管理很简单化。
第二，无固定期限合同的签与不签，签不签大家自有判断，我一直认为无固定期限合同一定要主动签，在国家法律越来越严格的情况下，不是讨论签还是不签的问题，要体现出企业通过合同建立一种合同文化，什么人签？一个优秀的高尚的共产党员，脱离低级趣味的人签无固定期限合同，今天企业对《劳动合同法》极其恐慌，出现什么情况呢？很多老板不敢让员工学《劳动合同法》，我们到东莞，一个企业听《劳动合同法》课的就五个人，在五星级酒店包一个房间，讲三天课，累死了，他们为什么不让员工听？害怕，员工在不了解《劳动合同法》时候产生误会，产生了对抗，产生了抵触，我个人认为员工看了《劳动合同法》会很清楚，《劳动合同法》是保护好员工的，老、弱、病、残如果为企业贡献了很多年就是老员工，现在不能做，不代表以前不能做，所以文化的转变，刚才大家在测算人工成本占多少，一个企业做大，一个重要标志是企业品牌有号召力，品牌是靠什么做的呢？靠每一个企业公民的行动，还包括大量广告投入，如果把广告投入里的一点点钱做人工成本，我相信人工成本计算格局会重新构建。如果总是在算人工帐，一定会觉得多，为什么？因为今天很多HR不知道是谁教的，告诉大家对员工进行培训是福利，企业给员工进行培训是福利吗？企业对员工进行培训怎么是福利呢？是企业为了剥削劳动力剩余价值的表现，对不对？企业为什么给高管配手机、配电脑、配汽车，为什么？为了24小时无缝剥削，不是待遇、不是福利，今天的管理理念是不是发生了彻底变化，如果不变化，不能适应《劳动合同法》，所以我觉得这种应对首先表现在观念上的应对，所以无固定期限合同不是问题。
现在这几个问题可能比较突出：
1、劳务派遣何去何从？我认为劳务派遣是好东西，但是中国劳务派遣未必，劳务派遣应该还原本来面目，可以做劳务派遣，辅助性工作不应该搞劳务派遣，应该重新划分社会结构、业务分工、业务组合，而不应该搞劳务派遣。
2、退出机制如何建立，第一大家对《劳动合同法》有误解，所以恐慌，第二大家管理水平太低下，所以更加恐慌，哪一条不是12年前就已经说过的，为什么今天感觉特别紧张呢，因为给了你12年时间都没有提高，闭门十年练剑也练成了，一个企业做12年，到今天遇到无固定期限恐慌，12年前的《劳动合同法》有没有说用工要建立正常的用工机制，你可以解除合同，可以终止合同，今天有终止的吗，有解除的吗？没有，我到国有企业，国有企业员工被解除合同，在门口割腕自杀三次，12年了，还没建立起来，到南方一个大型公司讲合同到期可以终止，他说别逗了，终止该把我们家玻璃砸了，你仔细看看《劳动合同法》39条比25条增加两种情形扩大了若干种情况，怎么说《劳动合同法》是保护劳动者呢，作为工会同志我坚决否认，企业管理权仍然比较大，关键是现在企业不管理，不到位管理，《劳动合同法》出台以后，我预估明年第四季度是《劳动合同法》劳动争议实施一周年，是劳动争议高发期，明年第四季度，该学的都学了，该用的都用了，明年第四季度一定是中国劳资纠纷高发期，怎么避免？我个人认为一定要改变目前中国企业劳资关系单方调整模式，今天在中国企业里都是人力资源部一个人决定，这样不可以，应该尽快建立双极模式，劳资劳资，资方有代表，劳方代表呢？企业里没有工会，将来劳资关系无法预防，我们政府在推工会组建，大家抵触很强，很多外资企业都有员工福利俱乐部。我可以得出一个结论，我现在在很多外资企业、跨国公司做劳资顾问，法国人说人工成本产生了什么根本性变化，前两天我还跟我一个顾问单位人力资源总监谈，我问他到底有没有影响？他说有一点，他说劳务派遣是一种增加，派遣公司承担风险，谈的时候难度增大，因为你没有把风险讲清楚，说服工作、沟通工作做的不到位，其实其他方面没有成本，他们公司八年员工都已经签了无固定期，另外一家顾问公司，在2005年全员都签了无固定期。对企业来说，人力资源管理工作主要让员工感觉在这个企业里有成长性，这个成长性不光是钱。一个企业不光要守法，还要有道德感。一个企业有道德感是最起码的要求，劳资纠纷如果可以预防，实际上是靠我们这样一个道德感理念。
三项制度需要重新构建：
第一，绩效考核制度，今天的绩效考核制度没有真正起到作用，去年亚太区优秀员工今年3月份被解雇，不胜任工作，为什么差距这么大呢？因为3月份怀孕了，去年亚太区优秀员工，是很大的世界五百强企业，绩效考核在很多企业里轮为发奖金的主要手段，由于非HR部门经理不愿意承担责任，踢皮球，这次《劳动合同法》的培训是对管理层彻底的培训。
第二，薪酬福利制度，同工同酬为原则、按贡献取酬为标准，今天的制度必须改。
第三，管理细则、操作细则，这也是重要的价值取向。
我个人认为面对《劳动合同法》我们要应对可以理解，要操作也可以理解，但是要合法，我今天看了看企业的操作没有一个是有效的，我可以以仲裁员身份判断，这些案子发生以后没有一个是有效的，企业真正应该做的是正向做而不是反向做，我们建议大家做这么几件事：
第一规范用工形式，在《劳动合同法》允许的范围之内，最大程度规范化，规范不了怎么办？全部做业务外包，做其他模式，必须要合法，这是硬前提。
第二完善规章制度，必须完善，这是优化管理的基础，没有基础性规章制度企业是不可能管理好的，当然制度要合法。
第三强化合同意识，以前不拿合同当回事儿，合同中签的是总监，有可能让他当保洁员。第四细化基础管理工作，日常管理工作可能会很重要。
回到一开始的话，我不是搞人力资源管理的，我不了解大家具体工作，但是我们必须要求大家在2008年1月1号以后，我相信用一年时间，逐渐做到这四件工作，是可以最大程度优化人力资源结构，避免劳动争议，人力资源的价值才能凸显出来，否则人力资源在企业内部总是找不到亮点，通过我们的重新组合，发现人力资源的亮点，具体用工策略很清楚：第一，重建企业核心文化，到底是什么文化，是差异化竞争，是高技术竞争，还是所谓低成本竞争？低成本竞争真正面临生存问题。第二，重构人力资源战略地位，企业战略不清晰，不可能提出清晰的人力资源结构战略，如果企业战略是清晰的，我相信人力资源结构不可能不清晰，这需要人力资源经理和总监给老板讲人力资源战略在企业战略中的地位，怎么能实现企业战略。第三，重构制度与执行的关系，今天的企业要么没制度，要么有制度不执行，这个情况必须得改变。第四，重建未来的劳资关系处理模式，工会的组建是未来不可逆转的趋势，这时候才有主动、被动关系，你主动了，你的工会是主动的，你被动了，工会可能会很被动，这样的案例已经很多了。
因为时间原因，我就讲到这，谢谢大家！
出处：中国人力资源开发网 [em06] | 
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