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国家广电总局和信息产业部联合发布的《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称 《规定》)于2008年1月31日起实施.我们理解广电总局和信息产业部为消除网络信息中的不健康成分和推动互联网视听节目发展所作的努力,但是该规定涉 嫌违犯我国宪法和物权法的有关规定,可能形成产业垄断,对新兴的文化创意产业和文化事业繁荣带来不利影响.
作为一个部门规章,该规定某些条款可能与其上位法——宪法关于言论自由以及物权法对市场主体平等保护的规定相抵触.
第一,《规定》与宪法关于言论自由的规定相抵触.宪法第三十五条规定了公民的言论自由.广义的言论自由又称为表达自由,包括说话、出版、集会、游行、示威等.至于狭义的表达——包括说话、出版等在绝大部分国家通常不受事先许可,这是基于表达自由的社会价值和其对社会可能的危害权衡之后的合理的制度选择.公民制作、编辑、集成音视频并通过互联网传播是用声音、视频“说话”,属于狭义的表达的一部分,不应当受事先许可.
但是,《规定》第二条规定“本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”,制作、编辑、集成、传播音视频的行为本身属于狭义的表达,如果规章对表达内容设定事先行政许可,即违背了宪法对于公民言论自由的保护.
第二,《规定》第八条与物权法有关规定相抵触.物权法第三条规定国家“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”,但是《规定》第八条规定,“申请从事互联网视听节目服务的,应当同时具备以下条件 一)具备法人资格,为国有独资或国有控股单位……”这一规定排斥了非国有独资或者国有控股单位从事互联网视听节目服务的资格,比如现存比较有影响力的网络视频网站,土豆、六间房、悠视、酷6、优酷、我乐网等.这种差别待遇不是必要的与合理的,是对非国有独资或者国有控股单位的歧视,违反了物权法第三条的规定.
至于《规定》是否与行政许可法的有关规定相抵触,这是一个有争议的话题.根据我国行政许可法第十七条之规定,部门规章本无权设定行政许可.但是,行政许可法第十四条规定“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”.国务院在 2007年7月出台了一个“决定”保留了500项行政许可其中第304项就是广电总局的“网上传播视听节目许可证核发”,由此看来《规定》似乎有法可依.但是,行政许可法第十四条还规定以上国务院通过“决定”设定的行政许可“应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规.” 那么,现在的问题是,如果国务院没有“及时”为这500项许可提请全国人大及常委会制定法律或者制定行政法规,国务院的保留许可的决定是否还有效?
另外,宪法第十一条规定“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”,行政许可法第十一条规定“设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律”,但是《规定》第八条排斥了非国有市场主体从事互联网视听节目服务,是对民营企业等非国有单位的歧视,不利于文化创意产业的发展,不利于民族文化繁荣,是不适当的.
根据立法法第八十八条之规定,“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”,针对《规定》中某些条款违犯了上位法并且不适当的现象,国务院可以予以改变.另外,为了尽可能减小与上位法抵触的问题,国家广电总局和信息产业部也可以作出如下解释:第一,根据法律不溯及既往的原则,1月31日之前已经开始从事互联网视听节目服务的单位不适用该规定;第二,为了尽量保障宪法规定的言论自由,本规定所约束范围仅包括商业节目服务,不包括公民个人表达以及为公民提供免费上传、下载、分享视听节目服务;第三,“国有独资或国有控股单位”的许可条件,只适用于原有国有独资或者国有控股电视台节目进入网络. 看来似乎有转机哦
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