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楼主:jiancai3 - 

[分享]劳动合同法与劳动法的变化

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:04:17 | 只看该作者

变化五:劳动合同的约定条款

约定条款之:试用期

    【相关法条】

    《中华人民共和国劳动法》

    第二十一条 劳动合同可以约定试用期.试用期最长不得超过六个月.

    第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项.

    第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止.

    第二十四条 经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除.

    《中华人民共和国劳动合同法》

    劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:05:06 | 只看该作者

    【专家解读】试用期:

    劳动合同试用期约定:1、书面约定 2、期限限制:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。3、解除限制:以前劳动法是不符合录用条件、医疗期、不胜任、违纪违法的是在试用期是可以解除的,而新劳动合同法新增几条限制也就是用人单位客观条件发生重大变化与经济性裁员的试用期不能解除劳动合同。4、如果试用期不符合条件必须解除的需提前3天通知才能得以解除 5、试用期违法约定的,需支付2倍工资经济补偿金。

    【应对策略】

    1、依法约定试用期限2、可以依照其工作岗位的性质合理选择合同期限3、不符合录用条件的设定,首先录用条件要全面,明确哪些是不符合录用条件的,比如:伪造学历、证书、简历;隐藏病史或受伤经历;未达到工作目标或不符合岗位职责要求;非因工伤原因不能提供劳动义务的;试用期有任何违法违纪行为的;4、录用条件的设计不得违法,不能有性别等就业歧视 5、排除主观判断等因素。

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:05:39 | 只看该作者

  约定条款之:违约金/培训协议/商业秘密/竞业限制

    【相关法条】

    《中华人民共和国劳动法》

    第二十一条 劳动合同可以约定试用期.试用期最长不得超过六个月.

    第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项.

    第二十三条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止.

    第二十四条 经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除.

    《中华人民共和国劳动合同法》

    劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

    【专家解读】

    劳动者违约金的条件限制:

    专项培训费用、技术培训,违反服务期:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:05:52 | 只看该作者

竞业限制协议(限制对象、限制年限):在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。

    商业秘密:竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:06:14 | 只看该作者

【应对策略】

    1、竞业限制补偿金的约定;

    2、商业秘密与脱密期的正确使用;

    3、利用法无溯及力的原则充分利用过渡阶段;

    4、赔偿金的合理使用。

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:06:33 | 只看该作者

变化六:企业规章制度

【相关法条】

    《中华人民共和国劳动合同法》

    第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

    用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

    在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

    用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

    第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

    《中华人民共和国劳动法》

    第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:06:59 | 只看该作者

【专家解读】

    目前用人单位对规章制度的制定拥有完全自主权,只要规章制度不违反法律法规,一经由用人单位提出,通过民主程序通过并向员工公示即为有效。

    新的《劳动合同法》主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。规章制度的制定应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

    如果规章制度的制定没有经过民主程序,新《劳动合同法》则作出规定违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正

    【应对策略】

    1、正确对待已经存在的规章制度及过渡期的修改完善;

    2、新规章制度的修改与建立;

    3、积极组建工会、发挥工会的积极作用;

    4、规章制度的告知义务的履行。常用的公示法有以下几种。

    制度公示法:

    A、员工手册发放法;B、会议宣传法;

    C、劳动合同约定法;D、考试法;

    E、传阅法;F、职工入职声明法;

    G、意见征集法。

    问题公示法:

    A、网站公布法;B、电子邮件法;C、公告栏法

    5、确保制度的合法性:违反婚姻法或相关法律(办公室恋情)、违反政策政策性规定(法轮功案例)

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:07:26 | 只看该作者

变化七:无固定期限劳动合同

【相关法条】

    《中华人民共和国劳动法》

    第二十条 劳动合同期限分为有固定期限,无固定期限和以完成一定的工作为期限. 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同.

    《中华人民共和国劳动合同法》

    第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

    (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

    (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

    (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:07:52 | 只看该作者

【专家解读】

    1、签订范围和条件扩大:

    1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

    2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

    3)连续订立二次固定期限劳动合同。

    4)一年以上未订立劳动合同,视同签订无固定期限劳动合同

    2、单位举证责任的要求提高;

    3、违法赔偿责任的加强。

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 楼主| 发表于 2007-11-28 16:08:09 | 只看该作者

【应对策略】

    1、正确理解无固定期限劳动合同的含义:

    无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识,不少人认为无固定期限劳动合同是铁饭碗终身制,认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此,很多劳动者把无固定期限劳动合同视为护身符,千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面,用人单位则将无固定期限劳动合同看成了终身包袱,想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。

    这里所说的无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除。

    2、合同期限的合理使用,中长期合同的选择

    订立无固定期限的劳动合同,劳动者可以长期在一个单位或部门工作。这种合同适用于工作保密性强、技术复杂、工作又需要保持人员稳定的岗位。这种合同对于用人单位来说,有利于维护其经济利益,减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失。对于劳动者来说,也有利于实现长期稳定职业,钻研业务技术。

    3、过渡阶段合理运用对于两次的理解

    连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。

    根据这一项规定,在劳动者没有本法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下,如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同,在签订第二次固定期限劳动合同时,就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。所以在第一次劳动合同期满,用人单位与劳动者准备订立第二次固定期限劳动合同时,应当作出慎重考虑。

    4、续订劳动合同要谨慎、评价;

    在制定本法时,这一项规定引起了较大的争议。有一些意见认为,连续签订两次固定期限的劳动合同,有可能累计时间却很短。这一项规定仅以签订固定期限劳动合同的次数为判断标准,容易导致用人单位对一些低技能、岗位专业性不强的劳动者采取到期不续签的做法,从而规避签订无固定期限劳动合同的法律义务,加重了劳动合同短期化的问题。这一项之所以这样设计,就是为了解决劳动合同短期化的问题。根据规定,用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后,再次签订固定期限的劳动合同时,就意味着下一次只要劳动者提出或者同意续订劳动合同,就必须签订无固定期限的劳动合同。企业为了不签订无固定期限的劳动合同,但又能同时保持用工的稳定性,防止因频繁更换劳动力而加大用工成本,就会延长每一次固定期限劳动合同的期限,从而解决了合同短期化的问题。有的意见认为,这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的,劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定,选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。只不过在法律规定的情形出现时,用人单位才必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。而且这种劳动合同也不是终身制的,在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出现时,用人单位可以解除劳动合同。

    5、适当运用劳动合同的变更技巧

    有很多错误观点认为无固定期限劳动合同是不能变更的死合同。无固定期限劳动合同和其他类型的合同一样,也适用劳动法与本法的协商变更原则。

    按照劳动法的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。除了劳动合同期限以外,双方当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商,进行变更。在变更合同条款时,应当按照自愿、平等原则进行协商,不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段,同时还必须注意变更后的内容不违法,否则,这种变更是无效的。

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