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首先适应范围问题，今天来的更多是企业界的朋友，这部法律主要涉及到事业单位，一个企业从总 经理到最具体的操作工都是劳动者，所以形成了什么情况呢？劳动者都是自然人，但是雇主方都是 单位，是法人，找不到自然人，大家都是劳动者，这种状况其实是计划经济遗留下来的问题，大家 都为国家打工，现在企业独立了，应该有自然人代表，但是我们并没解决这个问题。在市场经济国 家，把雇主阶层和雇员阶层的权利义务明确界定，权利义务清晰以后大家按照法律要求去做。法律 制订过程当中我们曾经提出过首先界定谁是劳动者、谁不是劳动者，是劳动者比较好办，有几个标 志性特点，但是有些人也有这样的特点，比如高级管理者、企业的老总、总会计师、总经济师、总 工程师、人力资源总监等等你能说他也是劳动者吗，我们说除什么什么人以外，包括公务员、军人 都不算，应该排除在劳动者之外，现在整个社会接受这样一种区分还有些困难，因为我们刚刚市场 化，而且企业发展的情况也不一样，比如十万人企业的老总和小公司的老总的划分确实比较难办， 最后还是没有解决这个问题。比如我现在接一个哇哈哈总裁和合资公司的一个案子，他给我看了一 个服务协议，是不是劳动合同，是非常地道的劳动合同，现在发生惊异了，哇哈哈总裁就不是老总 了就是劳动者了，按照劳动者保护给予处理，这样一个高级管理者他的工资收入、奖金、期权、股 份和一般劳动者一样吗，按说应该区别看来，但是我们现在没有区别。这个问题怎么解决呢？在相 关条文当中做了规定，比如竞业限制，主要是高级管理者，他们如果按一般劳动者保护的话企业就 非常被动，竞业限制做了原则性规定，让双方约定。另外一个更直接的就是在经济补偿方面限制最 高额，超过平均工资三倍的以此为准，而且补偿期不超过一年，把高级管理者和普通员工区别看来 第二，劳动规章制度的问题。劳动规章制度对于HR来说是1月1号实施《劳动合同法》时候最需要 完成的工作，法律规定叫企业劳动规章制度，和劳动者利益直接相关的相关规定。企业劳动规章制 度的性质是什么呢？劳动法律相关规定在企业的具体化，是企业协调劳动关系处理劳资矛盾的具有 法律效力的规范性文件，将来企业协调劳动关系、处理劳资矛盾时候这就是依据，是具有法律效力 的规范性文件。比如将来解除劳动合同，说你不符合录用条件，录用条件应该在相关规章制度中加 以规定，比如严重违反企业违章制度也可以解除劳动合同，在此之前必须提出明确的依据，规章制 度是基本依据。但是目前说来，很多企业的规章制 度是不规范的。规章制度有三个要求：第一内容合法；第二要经过相应的程序；第三要公示。法律 要求规章制度是劳动者享有落后权利、履行劳动义务，现在规章制度基本上就是管理规章，就是关 于劳动者义务的规章，你应该怎么做，你应该遵守什么纪律，犯哪条罚多少钱，怎么处理、怎么解 雇，劳动者权利的规定根本没有或者非常简单，有多少企业规章制度中有劳动报酬、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训规定，非常重要一个任务就是清理和完善企业的规章 制度是《劳动合同法》实施之前HR非常繁重的一项工作。而且有些企业的规章制度不仅不规范，而 且完全违法，比如在珠三角一个规章制度写的很细致，一个上午上厕所不能超过三次，一次不能超 过五分钟，而且上厕所需要领牌，这个规定本身侵害人权，24小时出入厂区必须逐级报告，得到批 准才能出去，这也是非法规定，如果是工作时间不能随意走动是应该的，工作时间可以这样要求， 但是不能限制工人工作以外的时间，这是不可以的，另外还有一些相应的罚款制度，这种规章制度 是违法的，是无效的，但是工人没有这种意识，现在工人也开始意识到这个问题了，规范性的企业 不应该有这样的问题，内容是一定要合法；第二制订程序，必须经过工会或者职工的讨论，听取他 们的意见，有的同志说没工会怎么办呢？没工会有职工，可以找职工代表。职工代表提意见，尽管 增加我们的工作量，但对于规章制度更完善和将来的执行都有积极意义，对企业来说并不是束缚， 企业应该认识到这是企业的管理权限，应该认真行使和履行，走这个程序是必要的；第三公示，你 制订的规章制度必须让工人知道，而且只能在告知工人以后才能以此作为依据处理劳资关系和相关 问题。上次我们遇到一个案例，企业以员工违反企业规章制度为理由解除劳动合同，员工说我不知 道，你们以前没告诉我，由此引起了劳动争议，打到劳动仲裁，劳动仲裁经过调查发现相关规定是 在员工出现问题以后才制订的，这是无效的，必须事先告知，中国老百姓讲不知罪者不为罪，一旦 告知以后就要承担责任，可以利用多种形式告知，最简单的办法就是作为劳动合同附件一块给员工 ，如果是老员工没签劳动合同，有了新规定可以单张发放，或者开班组会，或者发布到网站上，也 可以进行张贴，或者在工作场所贴，以后企业管理、HR管理是基本依据，现在很多没依据，如果以 前没有就算了，以后解雇员工时候必须告知原因，必须得有依据，比如绩效考核究竟怎么考核，每 个岗位的岗位要求是什么，都得告知员工，这方面一定要引起重视。 第三，劳动合同的订立。这个问题是最重要的问题，这部法律最直接的要求一个是订立劳动合同， 另一个是鼓励企业订立无固定期限合同。建立劳动关系必须订立劳动书面合同，其中有一个特殊规 定，非全日制用工时候可以定普通合同，全日制用工必须订立书面合同，为什么必须订立书面合同 呢？昨天一家公司的副总说美国很多地方并不是都要定书面合同，很多就是口头约定的，他说 为什么中国要这么定呢？我说中国和美国的情况不一样，美国劳工标准除了国家标准以外主要是行 业标准，即便不定劳动合同也不能低于行业标准，否则违法；第二美国信用程度跟我们不一样，一 旦出现劳动争议，提出证据，如果劳动者提出不公正待遇，企业败诉的赔偿不是一倍、两倍问题， 老板打官司非常谨慎，中国一方面法律不健全，工会起不到相应的作用，中国的信用程度也存在问 题，不光企业存在这个问题，员工也存在这个问题，社会信用程度普遍比较低，按照中国传统文化 ，口说无凭，立字为据，要是叫建立劳动关系？过去没有具体规定，所以引起了一些争议。比如一 个大学生就业时候5月15号签了劳动合同，7月1号拿着毕业证上班去了，结果报道之前出车祸了， 涉及到医疗费、假期等等一系列问题，这位大学生说我已经签订劳动合同了，合同应该是有效的， 企业应该管我，企业说一天班还没上呢如果我管不太公正吧，这个事提到劳动争议，仲裁庭也很为 难，两者似乎都有道理，按说签了劳动合同就应该有效，但是又没上班，还没履行合同，最后采取通常的办 法处理，庭外和解，最后企业表态虽然不是我们的人，但是出于人道主义的考虑，因为你受伤了， 我们仍然给你相应的经济补助，而且我们同意你养完伤仍然可以到我们这上班。学生觉得已经这样 了，就别说是不是正式职工了，这个问题就这么解决了。按照现在的法律规定就很明确了，虽然订 立了劳动合同，法律要求自用工之日起，在这种情况下可以不给你补助。如果已经干活了，但是还 没签劳动合同，也具有劳动关系，事实劳动关系是什么呢？是过去对大量不签劳动合同的通俗性说 法，不是法律概念，只要干活就具有劳动关系。有的同志说如果差一天没签劳动合同给双倍工资不 太合理，在某种意义上完全可以避免这种问题，只要按照法律执行就行了。现在我们是想起来签劳动合同，想不起来就不签，将来有时效要求，一个月之内必须完成，这不是不能解决的问题，法律 有基本要求，只要是守法单位就应该签，没有规避和应对问题，如果规避和应对，你就是要付双倍 工资，就是执行的问题。劳动合同的必备条款不能少，如果少了属于无效合同，出现劳动争议企业 要承担责任，说是员工和企业平等签订合同，平等就体现在签还是不签，员工没能力让你改劳动合 同，当然如果是高级劳动者例外了，一般工人不行，劳动合同文本制订的责任是企业的。要求要写 明期限，再一个工作内容和工作地点要写清楚，工作内容就是职务，为基本的要求应该有，工作时 间和休息休假要写清，另外得有工资标准，基本工资标准应该有，社会保险要写清楚，劳动保护、 劳动条件和执业危害防护必须要告知。目前劳动和职业安 全卫生问题非常突出，煤矿不用说了，矿难、矿井的问题非常严重，今天早上又出一个事，大桥还 没交付使用拆脚手架时候坍塌，一百多人失踪，现在救出20多人，死了20多人，40多人失踪。职业 病也要讲清楚，尤其是肺病，一旦得了肺病就丧失了劳动力，最后生命只能是苟延残喘，工人基 本的保护都被忽略了。我到深圳电子厂，电子厂也有保护问题，纤维作业，特别细，用显微镜才 能看到，去的时候跟工人说没问题，工人不懂这些，最后视力大幅下降。鞋厂粘的胶都是有污染的。日本的冰箱、空调 都在国外生产，因为有毒。耐克的鞋没有一双在美国生产的，都在发展中国家生产。职业安全的问题要写上，还有 其他相关的法律法规应该纳入劳动合同的事情都要写清楚，劳动合同必须要规范。现在主要问题是期限，这次《劳动合同法》明确规定三个期限：有固定无限、无固定期限、以完成 一定工作任务为期限，把严格推广无固定期限合同作为法律基本的要求，无固定期限合同和固定期 限合同差异在什么地方？要纠正一个理念，无固定期限合同并不是铁饭碗，和固定期限合同的差别 就是没有约定劳动合同终止时间，一定遇到法定解除条件仍然可以解除，如果没退休遇到法定解除 条件仍然可以解除。无固定期限合同从上来说，恐怕要跟现行的管理理念有相当大的差异，过去我 们基本一年一换，现在不行，没有法定条件不能让他走，选择员工时候对员工的了解必 须全面准确，过去压力小，如果不行就走，再一个到了企业以后，必须考虑他的职业生涯的发展， 管理、技术、操作总是有差异的，要根据他自己的特殊情况研究这个问题，HR要设定员工的职业生 涯。无固定期限合同这样做有什么好处呢？最重要的一个问题就是形成职业安定感，员工踏下心在 企业发展，除了个别核心人才以外其他都脱离了这一点，从短期看似乎便于管理、便于选择人，长 期来看企业缺乏竞争力，企业竞争就是人才竞争，人才绝不是核心人才，是所有员工。荷兰银行、 西门子公司不分差别，核心员工与一般员工同等待遇，我们把这个简单的道理忽略了。另外，还有 用人理念和应聘理念上我们也需要调整，现在主张自由、主张个性发展，合适就干，不合适就走， 员工以跳槽多为荣，往往把这个作为求职的条件，招聘单位一看经验丰富，就优先考虑，日本的用 人理念是你要来就在我这干一辈子，劳动者以再一个企业干一辈子为荣，有时候日本人很关注在哪 个企业，在企业做什么不是很关注，尽管日本企业等级森严，但是人们心理上的沟通是一样的，我 一入场就准备干一辈子，企业也希望员工在企业终身发展。员工甚至可以预期 能够感到什么职位，而且工资待遇也是很明确的，什么岗位什么工资，我们在薪酬管理上也是，很 多地方是保密的，别人拿多少我不知道，有些企业可以利用这个方法，但是保密制度和法律是违背 的，为什么呢？将来工资要集体谈判，首先你得告诉工会，奖金、绩效不管，基本工资应该是公开的。在这方面我们应该理解，无固定期限合同不是我们的创造，我们仅仅是借鉴国际上一般的市场 经验。什么样的情况可以签订无固定期限劳动合同呢？有三种情况：连续工作十年以上、连续订立两次固 定期限劳动合同，有下列情形之一劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的，除劳动者提出订立固 定劳动期限合同外，应该订立无固定期限劳动合同，还有一种情况就是用人单位初次使用劳动合同 制度或者国企改制重定劳动合同制度，这种情况比较少，国企也有，是个别的，最主要的是十年和 两次订立劳动合同，而且劳动者提出订立就应该订立，这个和过去劳动法的规定不一样，过去工作 十年以上双方提出的可以续订，这部法律规定只要劳动者提出企业没有否定的权利。无固定期限合 同在一定时间之后将会成为劳动合同最主要的合同形式，有些雇主难以接受，觉得无固定期限合同 不好，有一个HR说能不能不定无固定期限劳动合同呢，我说比较难，只要员工要求订就得订，他说 我一次定20年，订两次，订两次之后他就退休了，但是忽略了一条，第一个劳动合同履行到一半时 候他要求订就得订，如果从技术上分析，订立两次劳动合同，第三次时候就得订，企业权利在哪呢 ？第三次订的时候没有选择的余地，企业的选择余地在第二次订的时候，我可以终止，这涉及到一 个技术性问题，第一次和第二次劳动合同订多长时间最合适，过去简单，一年一次，现在不行了， 如果一年一次，第三年就得订无固定期限劳动合同，从理论上讲如果想延长期限可以这么处理，第 一次五年、第二次五年，两次劳动合同正好十年，用足政策，或者第一个三年，第二个七年，但是 这是不违法，问题是是不是这样对企业最 有利，恐怕未必，你可以这么订，企业可以这么要求， 员工能接受吗，或者员工接受以后对他的影响是什么，两次十年过去了，西门子全订了无固定期限 劳动合同，核心人员能留得住吗，劳动者能留得住吗，将来劳动力市场的结症就是竞争员工，谁能 吸引员工，谁有能力吸引员工，这就涉及到一个理念，企业处理和员工关系时候应该采取什么样的 态度，我们应该调整一下，究竟订几年这个问题比较复杂。有些单位HR说常老师您能不能出个建议，我恰恰对HR提出一个挑战，我要是老板我让你提建议，要 具体分析员工的素质，要有战略考虑，为什么提出企业劳动关系战略发展呢，是先订三年好，还是 先订两次好，我必须确定是否和员工订第二次合同，有的HR说三年以后如果本性再现了，我也没法 考察，我说他要能装三年想改都改不过来了，习惯成自然了，三天、两天能装，一个人的本性特征 改变不了，三年如果都考验不出一个人，绩效考核能力太弱了，这方面有很多问题需要讨论，各个 企业的情况不一样，需要具体问题具体分析。用人单位如果不订怎么办呢？自应当订立之日起支付 两倍工资，执法、尊法的成本最低，违法的成本很高。 第四，关于试用期 .试用期的制订，主要是针对一些企业滥用试用期，一个是试用期限很长，一年合同，半年试用期 ，再一个试用期间待遇很低，利用一些大学生，也不叫试用期，比如硕士生两年硕士很成问题，头 一年上课，第二年就开始找工作，一年给30元、50元、70元，老板想给多少给多少，学生为了将来 的工作只好去打工，而且承担最主要的工作，待遇又很低，社保等等福利都没有；第三随意解雇， 这次法律对此规定比较明确，数字车床操控要求很高，你说是技术还是非技术，在操作上比较难， 比较简单的就是按照劳动合同期限，订的时间越长试用期限越长，不满一年一个月，不满三年两个 月，三年以上六个月，这样便于把握。而且一个单位和一个劳动者只能有一次试用期，这就涉及到 一个问题，怎么叫只能一次，比如劳动者从这个单位同样一个大集团下面由甲单位到乙单位需要不 需要试用期，如果两个不同法人单位，等于两次雇佣，恐怕就有试用期问题，但是又有另外一个复 杂问题，如果是企业派你去的，是工作调动，可以连续计算，也没有试用期的问题，同一个人如果 第二次雇佣需要不需要试用期，如果劳动合同解除之后20年再来，还需要不需要试用，这是原则问 题，一个雇佣期间只有一次试用期。再有一个解雇限制，试用期间不能随意解雇，必须得有条件， 涉及到39条，不符合录用条件，再有一个违章违纪可以解除。对于HR的要求就比较直接，直接在哪 儿呢？出去在试用期间接触劳动合同应当向劳动者说明理由，如果没有理由解雇就会提起劳动争议 ，不说明理由的解雇属于非法解雇，或者违法解雇，对于HR的要求是什么呢？在招聘人员时候必须 说清试用期的要求。另外期限怎么把握，上次一个HR问我三年以上可以不超过六个月，三年零一天 给他六个月试用期可以不可以？是不是做这样一个选择呢？应该说不违法，仅仅不违法不一定是企 业的最佳选择，这么做不违法，或者说还要考虑对方能不能接受，或者他接受，还要考虑其他就业 者怎么看这件事情，对企业积极影响多还是消极影响多，还要看到其他企业怎么使用试用期方面的 规定，HR管理时候有一个对企业负责和对员工负责的平衡问题，双方之间不完全是对立的。前两天 我的车该年检了，我的工作很忙，我希望找个明白人帮我做，我跟一个修车老板说能不能帮我把车 年检一下，那个老板说行，我找个人去，他答应了，我有点得寸进尺，我说检完以后能不能直接给 我送回去，我要再来一趟又得三小时，他说尽量争取，到时候我跟你联系，晚上时候给我来电话了 ，他说常老师车检完了没问题，给你送到哪去，我非常高兴，我说我在家门口等着你，半个多小时 以后开车过来了，两辆车，一个人开着我的车，他自己开一台车，把车给我放家门口了，然后把钥 匙给我了，我说太感谢了，我说多少钱？他说160元，我说给你200元吧，老板说不行，说好160元 就160元，怎么说老板也不要多余的40元，按说完全可以多得，一个个体老板，人家不要，对我的 影响很直接，以后修车哪也不去，就去他那，和我们处理员工是不是有相通的地方，肯定有想占企 业便宜的员工，为什么日本企业员工敬业，我们跟他们相比差距很大，非常重要一点就是日本员工 的发展、职业生涯、住房、福利、家属老板都考虑，我们学日本的管理，只是到员工社日时候送个 蛋糕，把员工发展和企业发展联系在一起，条文很简单，关键是怎么操作，要有战略发展，要看得 远点，不要斤斤计较，可能你占了个小便宜，但是失去了人心，一开始企业的成本可能稍微多一点 ，但是可以争取更大的发展，人力资源管理应该具备这样的理念。 第五，关于服务期和竞业限制。有个HR问我如何利用法律手段留住人才？这样的思路没有大毛病， 但是用法律手段能留住人，你能留住心吗，法律是强制的，留人主要靠吸引，人家为什么不愿意在 你这，如果企业有吸引力，企业有发展，员工也有发展，他觉得有前途，这样他还会走吗。我们也 有思路调整问题，首先要有服务期，我们要执行法律，但是仅此是不够的，还要吸引。竞业限制是 这样，主要涉及到高级管理人员、高级技术人员和其他需要保密的特殊人员，竞业限制在《劳动合 同法》当中主要涉及到劳动合同，真正的企业由于竞业限制所受的损失靠这个法律是不够的，要解 决其它法律的适用问题，比如《不正当竞争法》、《知识产权保护法》，法律顾问也好、HR也好思 路应该更开阔。现在我们做宗庆后的案子，实际上非常复杂，既是有劳动合同问题，有产权保护问 题，还有竞业限制问题，非常复杂。有的朋友问保密和竞业限制是什么关系？这是两个不同概念， 保密仅仅是竞业限制的内容之一。 | 
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