紧急求助（关于竞业避止）

sissy0581

请问各位：
      竞行避止协议怎么样来进行操作，若您要求员工在2年内不得在相同业务的公司就职，应该补偿员工多少？一般标准是什么？该协议需要公证吗？或者是去其他劳动部门鉴证？
非常着急，谢谢大家拉。

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关于竞业禁止，一定要谨慎操作，因为目前国内还无相关的法律法规出台。现将我收集的一些文章贴在下面，希望能有些启发：

竞业限制与人才流动
　　
    日前，深圳平安保险公司出台的《关于知识产权保护和员工竞业限制的规定》引起了业内人士的注意。 　　  

    按照这一规定，公司的高层管理人员、中高级专业人员和关键岗位的人员必须签订《知识产权保护和员工竞业限制协议书》，承诺保护公司的商业秘密并且在离职后的一段时间内不到与平安保险有竞争关系的企业任职，当然在平安工作期间，他们将获得占工资的竞业限制补偿。　　  

    竞业限制是指用人单位与本单位员工约定员工在离开单位一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务并且不得在有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。　　  

    国家有关政策性文件规定，竞业禁止期限不超过三年；与员工约定竞业禁止应当予以补偿；员工违约应当承担违约责任；参照《合同法》规定，违约人需支付相当于竞业限制津贴的二至三倍赔偿金给原单位；如果因违约给单位造成重大损失，违约方应按原单位的实际金额予以赔偿。　　  

    从某一角度而言，员工竞业限制与知识产权保护是相关联的。而在实际上，平安保险显然是感受到了人才流失的紧迫形势。随着加入WTO，保险市场的开禁使本来就稀缺的保险人才将会更加紧俏，而平安保险因为较早实行了国际化动作，肯定会成为高薪挖角的对象。 　　  
    从1997年起即对掌握公司核心技术的人员要求签订保密协议，离开公司时签竞业限制协议的中兴通讯，则具有较为鲜明的保护产权和应对人才流动的意味。它的补偿方式是公司股份，并且取得了较为满意的效果。其负责人解释说，实行竞业限制的最根本目的，是为了建立起一套与市场经济相适应的有序的人才流动机制。  
　　  
    专门从事劳动合同研究的彭小坤说，国外知识产权立法与实践已做得非常充分，员工竞业限制也实行得很普遍。而中国企业界竞业限制意识薄弱的一个原因是现行的法律不完善，另一方面企业在补偿上也过于吝啬。而从中兴的实践看，员工竞业限制不是保护公司合法权益防止人才流失的唯一手段，首要问题是对员工加强知识产权保护的宣传教育，其次要实施留住人才计划培养员工对企业的忠诚度，这才是最为根本的解决办法。

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竞业禁止“度”在何处
　　
　　王某2001年10月到北京市经营通讯业务某高科技公司从事研发工作，因其从事的工作直接涉及公司的商业秘密和业务关系，王某又有一定的业务特长，公司为王某安排了较高的年薪和其他比较优厚的条件，同时与王某签订了一份《保密协议》，协议规定，王某在离开公司一年内不得在同行业的其他企业或业务与本公司有竞争关系的企业工作。作为补偿，申诉人在王某离职之日起3个月内向王某支付人民币1万元。王某不领取，公司为其办理银行储蓄。若王某违反约定在相关企业工作，须向企业支付违约金1万元。该《保密协议》同时规定，违约金的支付并不代表竞业禁止条款的无效。  

　　2002年1月，王某以妻子病重，需要照顾为由向公司提出辞职，获准后离开。2002年3月，该公司业务人员在广州参加通讯行业的业务交流会时发现，王某以北京另一通讯公司的代表身份参加了该次会议，并代表另一公司与客户交流，其表述的很多内容直接涉及原公司的业务。原公司因而到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求王某支付违约金并不得在另一通讯公司工作。

　　仲裁委员会经过调查后，查明王某确实到了另一家通讯公司工作，而且该公司与原公司属于同行业的竞争对手。因此裁定：王某向原公司支付1万元违约金并在其离职一年内不得在另一家通讯公司工作。

　　实践中我们越来越多的面对这样一个尖锐的问题：在劳动权、择业自由权的保护和商业秘密权的保护当中，法律站在哪一边？反映在本案中，公司在与王某解除劳动关系后，王某的劳动权、择业自由权是否应受到竞业禁止条款的无度限制？如果不是，该限制应如何把握呢？对此，笔者认为，王某的劳动权、择业自由权应当受到竞业禁止条款的限制，但该限制并不是无度的，应当有一个合理的幅度范围。这个“合理性”体现在以下两个方面：
　　
商业秘密的范围应当有所限定
　　我国《反不正当竞争法》第10条、《刑法》第219条对“商业秘密”作出了定义，即：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密若干规定》、《关于商业秘密构成要件问题的答复》又对上述定义作出了具体详细的解释。但是，这些规定均是从商业秘密本质特征的角度作出的抽象的、原则性的规定。由于各行各业工作性质及工作内容的千差万别，不同的单位其商业秘密的范围有所不同，并且同一单位在不同的时期，随着其经营战略的调整，商业秘密的范围也有所不同。从这一角度上看，商业秘密的范围是一个不确定的变量，劳动者承担保密义务的范围也因此而无止境，这明显有悖于公平原则。  

　　法律的确定性要求法律适用所依据事实的确定性，因此，对于具体的单位来说，其商业秘密的范围应当是确定的。这种确定性应当表现为各单位在保密制度或保密协议中对本单位商业秘密的范围作出一种列举式的规定。如客户名单、配方、设计图纸、计算机程序等等。商业秘密范围的确定在现实中具有重要意义。它是认定劳动者是否掌握了用人单位商业秘密的基本依据。本案中，认定王某是否掌握了公司的商业秘密，一方面看公司的商业秘密究竟为哪些；另一方面看在正常情况下，王某在其工作岗位上是否接触了或有可能接触到这些商业秘密。如果王某因其工作性质或工作需要接触到了或有可能接触到公司已经列明的商业秘密，就可以认定王某掌握了公司的商业秘密。但是，对于公司在商业秘密范围中未列明的事项，王某对其无需承担保密义务。  

　　另外，由于商业秘密是一种无形财产，商业秘密权作为一项财产权，它的义务主体是不特定的。因此，笔者认为，公司有权根据自己的需要同其全体员工签订保密协议，包括处于非关键岗位上的员工。更何况，在实际中我们无法排除这些人员意外或非直接获悉商业秘密情况。
　　
竞业禁止应当受到具体的限制  
　　对于竞业禁止，我国《劳动法》未作出规定，而仅在两个部颁规章中予以了规定。即：国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：“单位可与有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应当向有关人员支付一定的补偿费……竞业限制的期限最长不得超过3年”、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后一定时间内(不超过6个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的补偿。”

　　由于现行立法所规定的“生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位”在实际中数量很多，本案中王某择业的范围会因此而非常狭小，择业自由权将受到很大的限制。如果“生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位”包括该行业的所有单位，则王某是否还须以放弃自己的专业或在某一行业工作的权利为代价呢？显然，这既不符合公平原则，也不符合上述规定的立法意图。同时，王某因择业自由权受到限制必然有损失，而作为用以补偿此项损失的经济补偿金的数额，现行立法没有明确的规定，这使得王某的择业自由权乃至生存权缺乏充分的法律保障，更增加了这一规定的不公平性。因此，笔者认为，竞业禁止的领域及经济补偿金的数额应当在相关协议或条款中予以明确。

　　对于本案中王某应当取得的经济补偿的数额，在相关立法及协议无明确规定和约定的情况下，笔者认为应视具体情况而定。如果公司属北京市中关村科技园内的企业，则应适用北京市《中关村科技园条例》第44条的规定，即：“企业应当依照竞业限制合同的约定，向负有竞业限制义务的员工按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该员工在企业最后一年年收入的二分之一”；如果该公司不属中关村科技园内的企业，则可比照上述比例确定经济补偿金的数额。

　　综上所述，笔者认为，在劳动权、择业自由权和商业秘密权之间，法律应当这样摆正其天平———对商业秘密及竞业禁止作出明确的限制，包括范围、期限、领域、补偿等方面的限制。为此，笔者建议相关立法应在以下几个方面予以完善：1、赋予用人单位解释本单位“商业秘密”的权利和义务，防止劳动者承担无限的保密义务；2、赋予用人单位解释“生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位”的权利和义务，明确劳动关系消灭后劳动者不得任职的具体单位(一般仅限于5个)；3、对劳动者履行竞业禁止义务而应得的经济补偿作出最低限额的规定。

sissy0581

非常感谢HR023：）
另外多嘴一句，我们的签名有共同点哦“无欲则刚”。