专利流氓来啦！
原创： Dimas微信公众号：尖商星评
这是我们的第85篇原创文章
愈演愈烈的专利“流氓”事件
随着知识产权概念的深入，各行各业的保护意识也在不断增强。但专利服务公司United Patents的报告却显示，90%的科技诉讼并非由实体公司而是由专利流氓公司发起的。通过近八年来国际知名专利流氓发起的代表性案件（见附表）可以看出，遭受专利流氓发起的一桩桩侵权案件并非局限于某个特定行业或领域，它们有的被要求支付高达上亿美金的使用费或赔偿额，更甚者还会被禁止售卖自身合法产品。
什么是专利流氓
专利流氓(Patent Troll)又称专利蟑螂、专利鲨鱼，是指那些没有实体业务、主要通过积极发动专利侵权诉讼而生存的公司。
一般来说，专利流氓具有如下四个共同特征：
第一，不生产任何产品。附表中绝大多数发起侵权案件者均没有自己生产的产品。以VirnetX公司为例，2005年在特拉华州成立并以软件起家，在其产品并未取得成功后便转向了专利授权业务，是一家地地道道不生产产品，仅靠发明创造及申请专利，并从科技实体企业处谋取高额赔偿费的专利流氓公司。
第二，多数依靠低价收购破产公司得到专利。附表案例3中的Data Engine Technologies LLC起诉苹果公司Numbers电子表格软件的专利就是从倒闭的Borland公司购买所得，后借之发起侵权诉讼并谋取赔偿费或其他所谓的“合理”费用。
第三，普遍针对知名的大公司。从附表中可以看到，这些专利流氓公司最喜欢对那些已经在国际上具有一定知名度的大企业、大公司。特别是当这些大公司的产品畅销全球后，他们就更有理由、更有底气开出“高价”逼迫对方满足自己的饕餮胃口，漫天要价。
第四，借壳暗中出击。附表案例13中的Deshodax LLC和Qisda起诉华为、中兴等手机厂商就是Qisda公司借Deshodax LLC公司名义发起的诉讼案例。
专利流氓的存在对多数实体企业来说无疑是巨大的挑衅和严重的打击，原本用于研发的资金很有可能因为专利流氓维权胜利而付诸东流，从而影响企业的创新活力和进取精神。特别是当很多专利流氓公司可以不花费任何精力搞研发就能轻易获得巨额利润时，那些实体企业还有多少能静下心来数十年如一日地搞研发呢？它不仅扰乱了正常的市场竞争秩序，也阻碍了社会的创新发展。
行业渗透趋势明显
近几年，专利流氓起诉的案件不断增多且呈上升趋势。从附表中不难发现，被起诉的多集中在软件行业和通信领域。这主要是因为通信行业和软件行业的专利覆盖面广，一项专利可以起诉多个对象。再加上这两大领域的技术复杂性高，往往很难全面排查使之不侵犯他人权益，更别奢望别有用心者会故意甩出这么一块“肥肉”等着别人上钩了。
Brand Finance所发布的关于2017年度全球500强品牌榜单中，排名第二的苹果成为各大专利流氓最青睐的诉讼对象之一。另根据Patent Freedom的统计显示，苹果公司仅2012年就遭遇44起专利流氓侵权诉讼，可谓数量惊人。除苹果巨头公司之外，其它如华为、三星、谷歌、微软和索尼等享誉全球的大公司也难逃魔爪。华为后来者居上，2014-2015年期间屡次遭受专利流氓UPI公司发起的侵权诉讼。其中，影响最强烈的则属于附表案例8中2015年UPI公司要求华为“赔偿 290万英镑并在支付赔偿费用前退出英国市场”的禁售令案件——这是专利流氓通过打击实体公司在海外销售市场并迫使其妥协的惯用手段之一。
随着国际化进程，目前专利流氓发起诉讼的领域也日渐宽广。除软件和通信行业外，还涉及系统定位行业、轻工业行业和物联网行业等。前期专利流氓的诉求得逞使得专利流氓队伍正在不断壮大，其渗透到其他行业的趋势愈发明显。
专利流氓的生存之道
目前正处于大兴知识产权的时代，谙熟法律法规的专利流氓公司竟借助法律的武器得以生存和发展，甚至在侵权案件中担当发起者的角色充斥在各大经济领域。一般来说，这些专利流氓公司最终都或多或少能通过起诉获利，而他们的获利手段基本上分为以下三种情况：
第一，发起侵权诉讼，主张实体公司支付赔偿费。一开始，他们会以低价批量收购、囤积未来可能具有一定市场影响力的专利，又或者与拥有专利但想借壳出击的企业进行合作来对所属该专利领域的其他实体领导企业发起侵权诉讼。从表1中可以明显看出，大部分被指控侵权的企业都是国际或国内该领域中的佼佼者。通过对行业内有较大影响力的企业发起诉讼并维权成功后，他们又继续对同行业内其他的企业发起诉讼，例如附表案例9中Uniloc公司首先指控苹果的聊天工具侵犯自有专利，在维权胜利后又对暴雪、腾讯、微软和索尼等企业也展开了侵权诉讼。一般来说，维权的陆续顺利通常会影响到其他公司在遇到专利流氓时的应对策略，从而使得他们乖乖就范，专利流氓可以不费吹灰之力获得高额使用费。
第二，与实体公司协商，要求支付高额使用费或分得一定比例的公司收入或分红。专利流氓在维权中则不单单针对该领域的单独企业，还会牵扯到该企业所交易的平台、合作客户或者供应商。例如附表案例14中Synergy Drone除了控告大疆无人机产品所所使用的“无头模式”是抄袭自己公司的无人机专利外，还对大疆的客户福特、通用和本田等8家汽车公司进行连环侵权诉讼。由于应对侵权诉讼所支付的费用高昂，很多企业不得不选择妥协，经协商后给予专利流氓相对较低的使用费或者一定比例的公司收入及分红。
第三，要求禁售对方产品从而使之屈服。面对前期一直不妥协的企业，专利流氓甚至会通过发起诉讼要求禁售被控企业的产品从而逼迫其屈服。华为就曾在专利流氓UPI公司发起的侵权诉讼中被要求过禁售。
如何防范专利流氓
专利流氓之所以如此猖獗且总是让企业“哑巴吃黄连，有苦说不出”，其中最应该让人们警醒的是他们对专利法律条文的熟悉程度远超我们的想象，这就使得他们总能以法律手段为“保护伞”，光明正大地“勒索”和“豪夺”。在现有法律未能得以修改的前提下，我们不能寄希望于通过打官司进行反击，还应该做到事前防范和事中博弈。
01
及时、全面的专利布局
无论是以华为为代表的中国企业，还是以苹果为代表的外国企业，在没有全面布局专利的情况下就有可能遭遇专利流氓所发起的侵权诉讼。所以，及时申请专利和全面布局专利显得尤为重要。早在研发阶段，企业就应设置障碍，让核心技术包含在其公开的范围内，利用围墙式或者丛林式的手段进行专利布局，让其他竞争对手看不清、摸不透企业研发技术的真正方向，避免竞争对手利用我们的核心技术进行恶意布控。与此同时，企业应当鼓励员工积极创新并实时关注相关技术领域（包括但不限于竞争对手）的研发进展，分析别人所拥有的类似专利，并在此基础上研发出可以规避对方专利的方案。另外，还可以利用好专利具有的地域性和时间性特点，对外国已有的技术或已过了保护期限的专利加以利用以免重复研发。除了在研发阶段上布局之外，还可根据后期的需求提前在未来市场上做好规划申请。在此还需要注意的是，无论在国内还是国外市场，均需提前做好海关备案，避免后续的侵权案件发生。
02
建立专利战略同盟
时间总能麻痹人们的忧患意识，有太多的企业往往过去没有意识到专利的重要性，所以现在已经或正在遭遇专利流氓的迫害。对于这种情况，企业选择在第一时间选择妥协或与之私下协商支付相关费用实属无奈之举，这么做确实可以避免企业在赢面不大的情况下利益损失最小化。
但如果在专利流氓发起进攻时发现自身产品的某个特点未落入对方专利权要保护的范围，这个时候企业应当主动发起反击以打击他们嚣张的气焰。特别是，假如专利流氓在同一时间段起诉诸家同领域的企业时，则可选择企业间的强强联合，通过专利许可或者专利交叉许等方式来共同抵御专利流氓的威胁并一同走出困境。当然，这种战略联盟并不仅限于同行企业，也可以是部分专利流氓公司。“师夷长技以制夷”——通过与专利流氓进行合作，共同对付其他性质更为恶劣的专利流氓公司，将专利流氓体系慢慢瓦解或将其变成社会上有益的角色。
当然，除了企业自身提高知识产权保护意识之外，还需政府多出台一些针对专利流氓的的政策来打击其嚣张气焰。例如近期美国出台的新政策中涉及专利诉讼案件就规定，只能在被告公司成立的司法管辖区内进行审理——这就势必影响专利流氓后续赢得诉讼的几率。
>>附表：近八年来国际知名专利流氓发起的代表性案件
（具体附表内容请移步微信公众号：尖商星评）
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