HRmore：你的试用期安全吗？九大法宝帮你出奇制胜！
在新的社会经济背景，企业所面临的竞争环境日趋激烈，而加强劳动用工管理则是提升人力资源工作水平，增强企业综合实力与竞争力的关键。 HRmore平台邀请到了北京市炜衡律师事务所合伙人姚均昌律师讲授《聚焦劳动用工管理中的难点及解决方案》的相关内容。本文根据姚律师所讲授的试用期合规性管理方面的内容总结而成，期望在企业的劳动用工管理中能够帮您规避风险，促使企业迈入健康、稳定的发展道路。1、试用期是否需要签订劳动合同？
在实践中，有一些用人单位在试用期为了避免与劳动者解除劳动关系时不与其签订劳动合同，或者与劳动者单独签订一个2个月到6个月不等的“试用期合同”，待合同期满后再决定是否正式录用。实际上，试用期是对劳动者入职后设定一定期限的考察期，当考察不合格时应当以不符合录用条件为由与其解除劳动合同，而不能用是否与其订立劳动合同而决定双方之间是否存在劳动关系；根据规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。若已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。此外，用人单位应当注意，试用期包含在劳动合同期限内。如果劳动合同仅约定试用期的，试用期不能成立，该期限为劳动合同期限。若试用期合同期满后，在与劳动者订立正式劳动合同时，则构成连续订立二次固定期限劳动合同，除具有特殊法定情形外，用人单位与劳动者应当签订无固定期限劳动合同。所以，在劳动者入职后就应当及时与其签订劳动合同，并告知其试用期的录用条件，不要自作聪明不与其订立劳动合同以便于将来否认劳动关系或者单独约定试用期合同，而将用人单位推向悬崖峭壁。
2、试用期可以延长吗？
试用期是用人单位与劳动者相互考察的过程，鉴于劳动者在试用期的工资相对较低，有些用人单位往往会通过约定较长的试用期来考察劳动者以降低成本，或者因之前约定的试用期限较短不足以考察而延长试用期。那么，试用期是不是可以随意约定或延长呢？根据规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。可知，劳动合同期限的长短即决定试用期的长短。另外，还应当注意，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使中途离开又返回，也不得约定试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。那么，试用期可否终止？法律并无规定，各地规定也不同，如江苏规定，劳动者在试用期内患病或者非因公负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。是否可以借鉴一下，换个思维与劳动者约定呢？对于用人单位违法约定试用期且劳动者已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。
3、试用期工资应当如何约定？
试用期是用人单位对劳动者进行考验的期限，在试用期内，企业有权自行确定其工资标准，但是，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这就对用人单位在试用期内不得随意规定劳动者的工资待遇作了强制性的规定，但应当注意：
（1）如果劳动合同中约定的试用期工资超出法律规定的标准或约定的工资与转正后工资相同，就必须要按双方的约定予以执行；
（2）劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，且不得低于合同约定工资标准的百分之八十；
（3）试用期的工资不论约定何种支付标准，都必须不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这也是法律的强制性规定，用人单位必须予以遵守。
如果用人单位在支付员工试用期工资时，违反上述强调的任一情形，均属于克扣工资的情形、劳动者有权主张工资差额及相应的经济补偿金。所以，用人单位为了降低试用期的相关成本时，可以考虑在薪酬设计时应当设定工资的不同档次，并予以告知劳动者执行。
4、试用期员工可以享受带薪年休假吗？
试用期员工是否可以享受带薪年休假的资格，其实与他是否处于试用期期间没有必然联系。根据人力资源和社会保障部发布的《企业职工带薪年休假实施办法》中的规定，企业职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。HR朋友们应当注意，这里所说的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。也就是说，职工从离开上一家用人单位在不间断地到下一家用人单位工作的，就属于连续工作。所以，对于试用期员工来讲，只要能够证明其连续工作满12个月以上的，就可以享受带薪年休假；反之，若连续工作未满12个月以上的试用期员工，则不享受带薪年休假。有些单位则规定，员工入职后必须在本公司工作满一年以上才可以年休假，将试用期员工排除在外的做法是违法的，该条款也是无效的。至于试用期员工所享受的年休假为几天，需要根据具体的工作年限、新入职公司的日历天数进行折算：职工新进用人单位且符合规定的，当年年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
5、试用期可以随时解除劳动合同吗？
目前，仍有许多的用人单位认为在试用期可以随时与劳动者解除劳动合同，如果您此时还有这种想法，就out了！根据《劳动合同法》的规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。即不符合录用条件、医疗期、不胜任三种情形，除此之外不得解除。那么，若用人单位以劳动者试用期不符合录用条件解除劳动合同的，至少应符合三个条件：
（1）用人单位对工作岗位已设置具体的录用条件；
（2）用人单位能够提供充足证据证明劳动者不符合录用条件；
（3）用人单位解除劳动合同的决定应当在试用期内作出并通知劳动者。
如何认定劳动者不符合录用条件，比如，被查实不符合公司招聘条件的；提供虚假信息有违诚信的；无法提供解除或终止劳动关系证明的；不具备政府规定的就业手续的；无法提供公司办理录用、社会保险、住房公积金等所需要的文件证明的；累计请假（含病假、事假等）缺勤超过五天以上的；与原用人单位存在竞业限制约定且甲方在限制范围之内的；患有精神疾病或按国家法律法规规定应禁止工作的传染病等......将一些条件进行列明，以《录用条件告知书》的形式让劳动者入职时签名确认知晓；同时，用人单位必须要做到对劳动者进行客观公正的考核，并将最终的考核标准、考核过程、考核结果等告知劳动者并签收，以保留相关的书面证据；最后，在此提醒用人单位，若用人单位认为劳动者在试用期的表现不符合录用条件，应及时将该决定通知劳动者，并在试用期内与其办理相关离职手续，一旦试用期届满，则用人单位不能再以此为由要求与劳动者解除劳动合同；如果用人单位并没有设定相关的录用条件，就不要再以这个理由来处理，应当与劳动者进行协商解除，以避免构成违法解除。
6、当试用期遇上医疗期
由于有些用人单位在员工入职时没有体检或审查不严，亦或是员工入职后突发意外，致使其在试用期进入医疗期，导致试用期形同虚设，无法对员工进行考察，甚至是不得不对员工直接转正。那么，当员工在试用期遇到医疗期，用人单位真的就束手无策了吗？不一定！
如果用人单位约定的是六个月的试用期，新入职员工则享有三个月的医疗期，在医疗期满后不能从事的员工，经调整岗位后仍不能从事的，当然可以解除劳动合同；如果试用期较短，又没有设定一定要求的录用条件，此时要么转正要么协商解除。为此，为了防止此种情况的发生，应当注意：
（1）用人单位在劳动者入职后，应当及时为其缴纳社会保险，其中医疗保险是确保劳动者在受伤、患病等情况下能依法享受基本医疗费用的报销，否则为此而产生的费用应由用人单位承担；
（2）用人单位针对不同的岗位应当设置可量化、具有可操作性的录用条件，在劳动者入职时予以告知，并让其签字确认，因为录用条件是用人单位在试用期间行使解除权最重要的依据之一，但不得直接以劳动者进入医疗期作为不符合录用条件；
（3）用人单位可借鉴江苏省及其它省市的规定，在与劳动者签订劳动合同时，可以与劳动者约定试用期内的医疗期单独于试用期，即试用期出现医疗期时，在医疗开始时试用期则处于中止状态，在医疗期结束后，试用期继续计算，双方继续享有试用期的权利及承担试用期的义务直至剩余的试用期届满。
所以，当用人单位在试用期遇到医疗期的员工时，应当按照劳动合同的约定或规章制度的规定进行审慎处理，或者与劳动者协商解除劳动合同，避免违法解除的发生。
７、试用期内的病假与医疗期的计算
病假是劳动者因身体原因需要治疗恢复休息的时间；医疗期是劳动者因患病或非因公负伤停止工作治病休息，用人单位不得解除劳动合同的时限。由此可见，两者性质不同，病假是一个生理概念，而医疗期是一个法律概念。病假不一定计算医疗期，但医疗期一定是病假，没有病假，医疗期则不存在，二者有重叠但不等同。医疗期的计算则根据劳动者本人的实际参加工作年限和在本单位工作年限予以确定：
（1）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月；
（2）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为为18个月；20年以上的为24个月。
对于某些特殊疾病（癌症、精神病、瘫痪）的员工，24个月的医疗期内不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。在实务中，员工断断续续会产生一些病假，此种情形如何计算医疗期呢？如果间断休医疗期，则可累计计算：如医疗期3个月按6个月计算；6个月的按12个月计算；9个月的按15个月计算；12个月的按18个月计算；18个月的按24个月计算；24个月的按30个月计算。即，医疗期计算应从病休第1天开始累计计算。如：享受3个月医疗期的职工，如果从2017年６月9日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在６月9日至１２月9日之间确定，在此期间累计病休3个月即视为医疗期满，其它以此类推。但是，需要指出的是，各地对于医疗期的期限及计算方法有具体的规定，需要按照当地的规定执行。至于病假工资，按双方的约定或制度的规定支付，但至少不低于当地最低工资的百分之八十。劳动者在医疗期满后继续请病假的，用人单位无需继续支付工资，因为这已经构成了“不能从事原工作”，企业应向员工发出返岗通知书，但考虑员工身体状况，应为员工另行安排工作岗位，否则视为旷工或不能从事由用人单位另行安排的工作，可以单方解除劳动合同，并支付相应待遇！
8、当试用期遇上停工留薪期
不知是属巧合还是时运不济，往往有很多劳动者在入职后不久即发生工伤事故，为此不得不进行救治而进入停工留薪期。所谓停工留薪期是指工伤或者患职业病职工需要暂停工作接受治疗的期间。工伤职工的停工留薪期一般按工伤医疗机构出具的诊断证明来核定。停工留薪期一般不超过12个月。若伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。目前，许多地方的社会保障机构均制定有《停工留薪期目录》，均是按照相应病情结合医疗实践确定的治疗各类伤病一般所需的时间和期限，因此确定停工留薪的期限。所以，员工在试用期内发生工伤，用人单位不得单方解除劳动合同。那么，停工留薪期的工资待遇如何支付？根据规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原待遇是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位按照职工正常出勤对待而发给的全部工资和福利待遇，不包括加班加点的工资，即应当以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月工资扣除月加班加点工资的剩余工资为准。若工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，工资则需按病假工资支付；同时，工伤职工应在治疗的同时，仍应及时取得病休证明，并提交给用人单位；作为用人单位应积极行使管理权，及时提醒工伤职工提供病休证明来单位办理请假手续，对经提醒既不来上班也不办理请假手续的工伤职工，应及时对双方劳动关系作出处理。
9、当试用期遇上三期
随着二胎政策的全面放开之后，三期女员工也许会增多，但当试用期遇上三期时，虽然你的眼泪在飞，那就让它多飞一会儿吧！怨谁呢？即使员工在试用期出现三期的情况，掌握下面的内容，也无需紧张。
虽然《劳动合同法》规定，用人单位不得以医疗期满、不胜任、客观情况发生重大变化、经济性裁员等理由解除处于孕期、产期、哺乳期内女职工的劳动合同，这是法律对“三期”女职工的特殊劳动保护，但并不意味在任何情况下，用人单位都不能与处于“三期”期间的女职工解除劳动合同，法律并没有禁止用人单位以三十九条的规定解除“三期”女职工的劳动合同。对于女员工在“三期”内出现试用期出现试用期不符合录用条件。严重违纪、严重失职等情形时，用人单位仍可以与其解除劳动合同，并且不受“三期”的限制。此时用人单位应当注意，若因此与“三期”员工解除劳动合同，除有相应的证据外，还要有通过民主程序、并公示告知、内容合法的规章制度做后盾，否则谨慎而为之。同时，再次提醒用人单位，“不能胜任工作”与“不符合录用条件”是两个不同的概念与处理方式，不可将二者混为一谈，若在试用期内，当“三期”女职工出现“不能胜任工作”的情形时，用人单位是不得单方与其解除劳动合同的；但当“三期”女职工在试用期内出现被证明“不符合录用条件”的情形时，用人单位可以与其解除劳动合同，无需提前三十天通知劳动者，也无需支付经济补偿金。
最后，要把好入职关，体检、该签的资料、该提交的材料等一并处理清楚，记录在案，一旦入职关把握不严，大好河山将会沦陷，城门失火殃及池鱼。切记！切记！（www.hrmore.com）
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