[转帖]小产权考验政府大智慧
<p>内容提要：近几年来，小产权房市场日趋火爆，一方面它满足了一些城市中低收入家庭的需求，得到广大农民与市民的拥护，全面禁止会造成社会矛盾激化，另一方面它因影响建设用地整体规划的执行和导致财政收入的减少而令政府不愿接受。面对小产权“堵”有堵的难处，“疏”有疏的困境。小产权正考验着政府的执政理念与执政技巧。</p><p>主题词：小产权房 房价 合法化 让利于民</p><p>在刚刚过去的几年中，经济方面最热的话题恐怕莫过于房价了，在人民群众一片激动不已、怒不可揭的声讨声中，在政府一次次调控之后，房价一路狂飙，离普通民众的承受能力越来越远，与此同时，小产权房市场虽问题多多，风险巨大，在政府“严禁”之下却如火如荼地发展起来，市民们趋之若鹜。面对小产权，是“堵”是“疏”？政府正面临着两难的决择。</p><p>一、 小产权房市场现状</p><p>小产权房是个约定俗成的说法，是与由国家房管部门颁发的“大产权证”房相比较而提出的。是指在农民集体土地上建设的房屋，未经规划，未缴纳土地出让金等相关费用，向集体组织以外的居民销售的房屋。由于其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村民委员会颁发，所以称为“小产权房”，又叫“乡产权房”。在现有法律框架内小产权的实质就是无合法产权房。不能抵押转让，如果拆迁也得不到合理补偿。</p><p>小产权房出现于九十年代中期，由于当时房价不高，市场稳定，人们不愿意把钱花在风险巨大的小产权房上，所以小产权房份额很小，无足轻重，并没有引起社会关注。但2003年以后，各大中城市房价一路狂飙，每月二位数的涨幅远远超过了普通市民的收入增长幅度和承受范围，越来越多的需求者被挡在了正规的房地产市场之外。但安居才能乐业。与城市中每平米近万元的大产权房相比，一些售价仅为2000至4000元的小产权房格外引人关注。这种建设在集体土地上的小产权房，因其价格低廉而受到很多中低收入家庭的青睐。据“中大恒基”的报告显示，早在2004年北京小产权楼盘就约占总量的百分之十八。而到今年北京市在售小产权房很快将超过1000万平方米，涉及人口50多万。房地产市场已是三分天下有其一了。而在上海、南京、广州等各城市小产权房也大量存在，并炙手可热。全国有多少居民的利益牵涉其中恐怕难以估量。</p><p>面对小产权房的火爆，建设部召开新闻发布会提示风险：城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。目前的法律不允许在集体的土地上进行房地产开发。小产权房不能办理房产证等合法手续①。其实房屋对普通百姓来说是一生中最重要的财产，根本不用提示，买房的居民在交钱时也会仔细掂量这无证房屋可能面临的法律风险。明知道产权有问题可还是买了。为什么呀，因为无法律风险的房子实在太贵了，买不起。即使住在有法律风险的房子里也比没房子住要好呀。谁不想法律保护呢？可现实的居住问题更紧迫。所以小产权房的低价对许多城里人来说就成为抵挡不住之诱惑。</p><p>二、小产权房背后的利益搏弈</p><p>其实小产权房的出现及迅猛发展有其合理的现实背景及正当的利益诉求。改革开放以来，特别是九十年代后，我国工业化程度大幅提高，大量农民拥入城市成为产业工人（农民工），城市人口急剧增加，城市只能不停地对外扩张，城郊土地城市化已不可阻挡。刚性的需求推动形成了一个巨大的利益市场。而现有法律对利益分配的不公平是导致小产权房火热的主要原因。依宪法规定，我国的土地所有权主体是两个：国家和农民集体。但农民的土地所有权能的支配、处分及收益权受到严格限制，不能参与到土地使用权转让的一级市场中来，政府规章使政府成为土地一级市场的唯一垄断主体。实践中，城市房地产的开发一般先由开发商向国土资源部门提出申请，然后由政府以公共利益为名在支付很低的征地补偿后将集体所有土地收归国有，然后向开发商收取土地使用出让金后将地交给开发商开发。开发商得到高额开发利润，而政府收取的土地出让金与支付的征地补偿费用之间的巨大利益差形成政府垄断利润，而这种垄断利润是依靠政府自身的行政权力——征收而形成的。这在客观上形成了开发商哄抬房价与市民争利，政府依行政权力与农民争利的怪现象。</p><p>被开发商和政府拿走的利益到底有多大呢？我们可以简单地测算一下。如果在一亩地上建六层高的房子（并不算太高），按40%用于建筑，可以建大约1800平方米房屋。按每平方米2000元出售，除去成本，毛利约为180万。而房价每提高1000元则利润再多180万。而农民从国家手里得到的补偿低的不过只有1万多，高的也不会超过10万。面对这么巨大的利益差我想傻瓜也知道怎么样做了。当然这么做也是有法律风险的，但分析一下就知道这种风险本身并不大，并能够迅速转移。地是自己的，不用花钱。在建时的费用一般是合作的开发商的，如果被拆了风险自然是开发商承担的。开发商把房子卖给市民后风险就随着一张张“小产权证”和“村民荣誉证书”转嫁给了买房人。而买房人接受风险的对价是小产权房无可比拟的价格优势和相对简单的交易手续。事实上大多数买房人对小产权房持有一种较为乐观的态度。他们认为在和谐社会的大背景下小产权房最终会通过某种方式得到合法认可。如果有一天小产权房合法化了，那么今天的风险收益将是巨大的，也就是值得的。随着买房人越来越多，风险正迅速地转化为社会风险，个体风险逐步下降。历史也一再证明，社会集体“违法”的风险一般不会太高，人数越多则风险越低。这也就是小产权房能在不被认可的情况下生存下来并迅速扩展的主要原因。农民们从最初以身体抵挡土地的征收与开发到今天自己主动开发，不能不说是在与政府和市场搏弈过程中“农民式智慧”的成熟。</p><p>在搏弈中利益直接受损的首先是那些囤积土地，拼命推高房价以弁取暴利的大产权房开发商们。小产权房成为他们推高房价的绊脚石。在建设部的风险提示发布后，大地产商任志强（此公对推高中国房价居功至伟）就公开表示过不满。他认为建设部完全应当理直气壮地去管理而不仅仅是做风险提示。他大概希望政府把所有的“野楼盘”都推平，他的房子又可以再上一个新台阶了。</p><p>三、 政府面临的困境</p><p>政府对小产权房的态度我想可以用一句来概括，那就是：想说恨你不容易。政府当然也是不欢迎的，但与单纯以利益为目标的开发商们相比，考虑显然要多得多。不欢迎的原因可能会有以下几个方面。首先，小产权房的出现会严重影响地方政府的财政收入甚至是一些官员的灰色收入。多年来政府一直是一级土地市场的唯一垄断者，巨额的土地出让金差价已经成为政府财政收入的重要来源，很多地方已形成土地财政。现在村集体的自主开发则绕过了政府这个“中间商”，自然大大影响财政收入，小产权房合法化以后，政府又如何去填补这么大的财政缺口呢？其次小产权房的无序开发会导致大量农地被占用，我国是一个人口大国，粮食安全一直被视为重中之重，所以对农地一直实行最严格管理，对新增建设用地进行总量控制，而小产权房占地无疑是规划之外的。近年来一些城郊或小集镇郊区的一些村集体打着“新农村建设”大旗，以开发旅游观光项目等为名，开发建设大量小商品房。在东南沿海一带，所谓的耕地保护制度已形同虚设②。在国外大米价格飞涨的今天，如果因土地无序开发而导致粮食危机将非国家之幸，人民之幸。但笔者认为有条件地放开农村土地市场并不必然导致土地资源的减少。随着城市化脚步加快，市郊农用土地的减少也是必然现象，人员集中居住和土地集中利用会带来使用效率的提高，原来的农民的宅基地会大量空置，只要把这部分宅基地盘活，农业用地不但不会减少反而会有所增加。如何尽快把小产权开发纳入到法律约束中来，通过科学规划和合理的制度设计来提高土地使用效率，减少建设用地的需求总量才是问题的关键。开发商开发建设似乎也不比农民开发更能节约土地。再次，政府的另一个担忧是失地农民的保障问题。我国对农村与城市人口一向采取二元制保障体制。也就是将市民纳入社会保障体系，由财政和社会保险进行货币保障，而农民则以土地为保障手段。所以农村集体土地所有权制度含有强烈的社会保障和人身权色彩。政府认为农民将土地流转，获得的收益不过是暂时的，一旦出现社会风险，这些失地的农民将会最先受到冲击而成为社会不稳定的重要因素。这也是限制土地流转的最官方理由。但现在一方面以保护农民利益为名限制土地流转，剥夺农民经营土地的增值收益，一方面又大块大块征地以获取巨额土地转让收益好像也不能更好地解决失地农民的社会保障问题。最后也是最重要的，政府担心承认小产权房会根本改变现有的房地产市场格局，造成房价的大幅下降，出现金融风险。这种担忧是非常现实的和可能的，就象家庭主妇做饭会对饭店的饭菜价格水平形成抑制一样。在房价如此之高的中国，房价问题早已不是房地产商一家之事了。房地产市场的任何波动都可能会影响到国家的金融安全。因为房地产商的百分之六十，购房者的百分之七十的资金都是由银行来提供的。地产商从银行融资买地，开发，然后卖出房屋还贷，而购房人在支付了首付后向银行借钱并在未来二十到三十年内以工作收益偿还贷款，这中间工人就业状况良好，银行资本金充足，房地产市场稳定环环相扣，缺一不可，任何一环出问题都会形成多米诺骨牌效应。如房价大幅大跌，地产商就不能按时还贷，银行资金会抽紧，资产投资将紧缩，大量的工人会失业从而形成恶性循环。那时房价问题就会演变成严重的社会问题或政治问题。今年刚刚过去的美国的次贷危机已经给我们敲响了警钟。如果承认小产权房，那么如何尽量减少其对大产权房市场的冲击，实现平稳过度将是一个难度系数极高的技术性问题。</p><p>无论如何不愿意，小产权房市场已经形成并不断壮大已成事实，光靠一句违法，一纸禁令根本不会起到任何作用。政府必须要尽快拿出一个适当的解决方案。各地方政府的方法各不相同。有些地方是“堵”。2007年7月，中央电视台在《新闻联播》中报道，济南市政府组织相关部门开始对市区周边的“野楼盘”进行大规模拆除。我们看到一幢幢十多层高的大楼在惊天的爆炸声中轰然倒下的电视画面。报道称济南市要在二年内拆除这样的建筑1000万平方米，至少价值200亿元。这样的画面我想大多数中国人看了都会觉得心情沉重。毕竟我们还是个有三千万无房户的发展中国家。居住权与生命权，自由权一样也是公民的基本权利，有稳定居所的人才会有安全感，才会有对社会的认同感。即使政府没有能力安置所有的人，但至少不应当这样无情地拆除这么多已建成的生活家园。这样“勇敢”的执法我想全世界恐怕都不会太多。如果全国都这样拆除的话，损失会有多大，会造成多少人流离失所，会引发多少社会矛盾与纠纷将难以估量。这种社会动荡成本是任何政府都不能承受的。所幸的是有的地方正尝试着与济南市完全不同的解决方案。重庆，成都，广州都在试图以“疏”的办法把小产权房纳入到政府的规划指导中来。如《成都市集体建设用地使用权流转管理办法》中给了农村建设用地与城镇建设用地几乎同样的法律地位，该文件还规定，农民宅基地在符合总体规划前提下可通过房屋联建，出租等方式流转。而重庆则在城乡统筹试点中跨出一大步，它允许农地承包经营权可入股进行流转。而广东则规定，在省内的农村集体建设用地无须经过国有征收程序，可以直接进入土地市场流转③。这些试点的效果如何由于时间较短还没有更进一步的报道。但有学者认为这是为小产权房的合法化扫除了最大的法律障碍。</p><p>四、 小产权房在法律中的地位</p><p>虽然有许多人称小产权房违法，但笔者没有在任何法律中明确找到小产权房违法的依据。我国宪法中没有对小产权房有关的农民宅基地或农用地如何进行流转问题作出明确规定。倒是在历次的《物权法》草案审议稿中看到了立法机关对此问题的激烈争论。在物权法草案第三次审次稿中曾经有禁止城镇居民在农村购置宅基地的规定。理由是农村住房和宅基地是农民安身立命之所，如果允许转让，一旦农民在城市无法立足就会流离失所，允许其他人获得宅基地使用权将会影响本集体成员的利益，导致农村土地的浪费。但也有很多不同意见，如许嘉璐副委员长就认为，当初制定宅基地农民无偿使用，不得转让，一是为使农民居者有其屋，二是为保证农民不要成为流入城市的无业游民，加速两极分化。但现在情况有了变化，一是要有序地转移农村劳动力，加快农村城市化，二是农村进行产业结构调整，实行农业现代化，农民需要资金发展生产，惟一可以取得融资的只有房屋和土地。但是，也正是因为农民的生活在很大程度上离不开房屋和宅基地。抵押转让后一旦生活发生巨变就会无依无靠，沦为无居无业。希望再深入调研，既征求农民和涉农人士的意见，同时要结合社会主义市场经济本质和走势进行权衡④这种争论一直持续到第六稿。因为一直有常委对此有不同意见。最后定稿时终将该条去掉，改为“宅基地使用权的取得，行使，转让，适用土地管理法的有关规定。”（《物权法》第一百五十三条）。这样一方面维护了现阶段国家关于宅基地管理的有关政策，又为将来修改有关法律或调整有关政策留有余地。可见物权法并没有下个明确的结论，只是采取了审慎的搁置态度。</p><p> 对小产权房明确禁止的只有国土资源部2004年下发的红头文件《关于加强农村宅基地管理的意见》：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。但国土资源部作为一个行政执行机关对于如此重大的农村物权流转设限似为不妥。它的规定只能体现政策导向，但不能理解为真正的法律规定。所以小产权房虽然不合法，但至少也不算是明确违法，是个游离于合法与违法之间的灰色地带，这个灰色地带正好为政府审时度势地解决好小产权问题留下了充分的可操作空间。</p><p>五、 小产权房的合法化探讨</p><p>笔者从来没怀疑过小产权房最终会以某种方式或代价取得合法化，并得到进一步发展。因为法律规定与现实需求之间的关系有时就象鞋子与脚的关系。鞋是为保护脚的，当鞋不合脚时是改鞋还是砍脚？诚如有的专家讲的，我们判断小产权房到底应不应该发展，不是看法律怎么规定，而是看这个事情合不合理，是不是有利于推动中国的改革，是不是符合最广大人民群众的最根本利益。改革从来就是一个从违法到最终合法的过程。小产权房在夹缝中生存壮大就已经回答了它是不是符合最广大人民群众的根本利益⑤</p><p>要解决小产权问题，首先要纠正一个认识上的误区，那就是：农民不知如何保护自己的利益。好像农民就是些只知眼前，不顾将来，没有大局观的一个动荡不安的群体，而政府官员才是有眼光的，比他们更关心他们利益的监护人，所以政府要像对待禁治产人一样限制他们的自由，防止他们挥霍财产，滥用权利，以至将来不会孤无所依。但事实情况从来都不是这样。所有的人都是自己利益的最好保护者，最佳判断者，没有人比农民更关心农民利益，也没有人比农民更热爱自己的土地，因为土地是他们的立身之本。农民曾经为了土地利益牺牲了三千万人换来了中国革命的胜利。今天我们要做的不过是：尊重农民的利益，尊重而不是剥夺他们曾经用生命换来的土地利益。保证他们以平等的身份参与到社会中来并取得合理收益就够了。他们也许不能讲出很多深奥理论，但他们正用行动问着一个朴素的问题：如果一定要在我们的土地上建起高楼大厦，为什么一定要征收后交给开发商盖而不允许我们自己盖？</p><p>在尊重农民利益这个大前提下一切都顺理成章。因为小产权房的合法化本质就是让利于民，让利于农民，让利于市民。小产权合法化就是承认农民集体作为土地所有权主体在资源市场化环境下在土地经营，增值中的合理收益。承认农民集体土地收益正是我国《物权法》第三条确立的国家、集体、个人财产所有权平等保护原则的体现。似乎没有什么正当理由可以解释为什么国家可以无条件地拿走土地征收补偿与出让金之间巨大的土地增值收益而将农民排除在受益主体之外。农民为国家已经牺牲了很多，在战争年代农民为革命胜利冲锋陷阵，损失巨大，大跃进后的饥荒农民扎紧腰带，以死亡三千万人的代价供应着城市人的基本生活。之后农产品剪刀差使我国在最短的时间内完成了初步工业化。如果说那时候是条件艰苦，无可奈何的话，今天已经有条件了，把土地收益让给农民集体，让农民富起来，让土地活起来，让农村尽快城市化不正是和谐社会的目标吗？</p><p>当然在小产权房合法化过程中，有些问题必须要高度关注，不解决好就可能会引发很严重的社会危机。首先是建设用地总量控制问题。在规划公开前提下，要严格管理，科学引导农民集体将农用地转为建设用地。也就是说，开发可以，但乱占不行。现在的小产权房之所以占用大量耕地，恰恰是因为他们在法律视野之外，政府管理的真空地带。也只有把他们合法化了，政府才能有力量真正地把这个市场监管起来。合法化的另一个重要问题是如何避免小产权房对现有市场形成太大冲击，即如何让小产权房与大市场接轨的问题。我想这个问题本身并不难解决。小产权房现在之所以价格远低于市场，一方面是因为除了建筑成本以外，不用交任何税费，不仅省了出让金，也省了公共设施配套费、经营税等大量费用。另一方面小产权房本身的法律风险也决定了房价不可能上得去。小产权房合法化以后虽然可以不交土地出让费用，但其他所有的费用还是要交的，所以成本会大幅提高，另外权利瑕疵补正以后农民还会以那么低的价出让房屋吗？所以冲击肯定会有但不如想像的那么大。从长远来看，市场主体增加一定会带动整体房价逐步下滑。这不正是广大市民们所期望的吗？</p><p>将小产权房纳入到法律的阳光下，不仅有利于农民增收，有利于农村城市化，也有利于广大的市民，从长远看也有利于国家稳定，有利于社会安定团结。安居乐业，实现居者有其屋不仅仅是千百年来仁人志士的社会理想，也是一个以人民利益高于一切的民生政府义不容辞的责任。</p><p> </p><p> </p><p> </p><p>参考文献：</p><p>①王晓：《建设部官员谈小产权房》.北京青年报.2007-07-23(3).</p><p>②乔新生：《“小产权房”的制度创新经验》，《中国改革》2007年第8期，第60页。</p><p>③魏雅华：《小产权房合法化将给中国带来什么》，《观察与思考》2007年第九期，第42页。</p><p>④中国人大网，2006年7月29日。</p><p>⑤卢绪海：《小产权房：亟待法律保护》，《城市开发》，2007年第7期，第28页。</p><p> </p><p>（作者许琳系安徽省颍上县人民检察院公诉科助理检察员，现在安徽大学就读法学研究生）<br/></p> 不错，值得深思！
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